【摘要】近幾年，我國樓市持續低迷。房地產公司既受到外部經濟形勢影響，又因政府加強對房地產調控管理，利潤空間被極大程度的壓縮，以致個別房地產公司出現了資不抵債的破產事由。這引發了一系列的經濟糾紛，特別是承包人建設工程價款及農民工工資保障問題引發各方關注。本文從建設工程價款優先權制度設立目的出發，根據相關法律、法規、司法解釋、地方性司法文件的規定，結合相關案例，從建設工程價款性質、主體、范圍、行使條件、清償順序等方面進行分析研究。

【關鍵詞】優先權  主體   范圍   行使條件  清償順序

改革開放以來，房地產市場欣欣向榮，開發商賺得盆滿缽滿。隨著人們購房需求的不斷擴張，各種資本不斷投入房地產市場，房地產公司目前已達9萬多家。隨著競爭對手的涌入，房地產市場逐漸趨于飽和。隨著新一輪房地產市場的調控，我國房地產市場開始轉向低迷。最明顯的一點是，開發商生存環境變得越來越嚴峻，整個行業的利潤率越來越低，甚至出現了房地產企業破產的情況。筆者通過人民法院公告網，以房地產、破產公告為關鍵詞進行檢索，顯示從2020年1月8日到2021年8月29日，不到2年的時間，全國就已經出現了750多起開發商破產公告。以前，投資房地產能賺錢，而現在投資房地產可能虧本。雖然破產的都是中小型開發商，但一些全國性知名房企也出現了債務違約的現象，資金鏈面臨著巨大的考驗。

開發商破產，會面臨諸多問題，特別是因拖欠農民工工資而引發社會穩定問題。因此，在司法實踐中，當地政府往往都會主動介入開發商破產審理之中，通過各種途徑，直接或間接的對破產案件中的特殊主體的清償順序做出安排。

《合同法》最先確立了建設工程價款優先受償權制度，為承包人行使建設工程價款優先權提供了法律依據。《民法典》第八百零七條保留了這一制度。最高人民法院、地方各高院出臺了相應司法性文件，對承包人行使優先權進行了細則規定。然而，建設工程優先權在司法實踐中的實現仍然存在大量的問題。因此，筆者將基于制度本身，通過實務案例進行如下分析與研究。

一、建設工程價款優先權在破產程序中的定性

建設工程款優先權的定性問題，一直以來在理論界都具有較大爭議。其主要有三種觀點：法定抵押權說、優先權說和留置權說^[]。但在筆者看來，至少在破產程序中應當將其認定為法定優先權。雖然破產法并沒有明文規定建設工程款價款優先權為別除權，也沒有對別除權和建設工程款優先權之間的分配順序作出規定，但在破產程序中，諸多法院包括最高人民法院將建設工程優先權定性為別除權進行了處理。例如最高人民法院指導案例73號；（2015）民申字第3382號案，即中鐵建工集團有限公司、中鐵建工集團有限公司西南分公司與貴州南方匯通世華微硬盤有限公司別除權糾紛再審案；（2021）川01民終7273號案，即四川萬千房地產開發有限公司、四川宏運建筑工程有限公司與破產有關的糾紛；（2017）浙07民初835號案，即金華市婺城區大為水電安裝隊與被告金華市智合教育投資有限公司別除權糾紛。把破產程序中的建筑工程優先權糾紛確認為別除權糾紛，這一做法，法院無疑肯定了破產程序中的建設工程價款優先權屬于別除權性質。

二、建設工程優先權的主體

承包人享有建設工程優先權，無論是理論界還是司法實踐中均無異議，本文不再進行贅述。下面主要闡述分包人、實際施工人及勘察、設計、監理等參與方是否享有建設工程優先權的問題。

（一）分包人

合法分包人當然享有建設工程優先權。違法分包人是否享有建設工程優先權，無論是理論界還是司法實踐中對于這一問題，尚沒有統一的觀點。筆者通過大量的法律法規、案例檢索發現占相當大比例的法官是支持違法分包人享有優先權。

最高法民一庭、浙江高院^[]、安徽高院的^[]均認為，即使合同無效，承包人怠于行使優先權時，損害分包人利益。在這種情形下，只要分包人依照合同約定，完成了相應施工工程且通過質量驗收，其當然滿足享有建設工程優先權的償付條件。分包人對其承建的建設工程價款在發包人欠付的工程款范圍內，可以向發包人主張代為優先受償。

（二）實際施工人

雖然《民法典》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋一）對建設工程相關問題做了較為清晰的規定，但是對于實際施工人能否行使建設工程優先權這一問題卻沒有明文規定，也沒有規定具體的行權條件。司法實踐中人民法院對于這一問題，普遍存在同類不同判的現象。

1.合同有效時，實際施工人的建設工程優先權問題

合同有效時，實際施工人應當享有建設工程優先權。理由如下：

首先，司法實踐中，眾多法院贊同實際施工人享有建設工程優先權。甚至部分省高院出臺的地方性司法文件中就明文規定實際施工人享有建設工程價款優先權。例如廣東^[]、江蘇^[]、河北^[]、四川等省高院^[]均認為只要建設工程質量驗收合格，實際施工人就享有建設工程價款優先權，實際施工人請求確認其享有建設工程優先受償權的主張應予以支持。區別點在于，浙江高院、河北高院認為只有在承包人或非法轉包人欠付實際施工人工程款且其怠于向發包人主張工程款時，實際施工人才可以行使建設工程優先權。

其次，實際施工人通過勞動完成建設工程的施工任務，其勞動投入已經物化到建筑物或構筑物之中，從建設工程優先權制度設立的本意出發，其應當受到建設工程優先權制度的保護，否則違背了優先權制度的立法初衷，違反了公平原則。最高院亦有案例支持此觀點。例如（2019）最高法民終134號案，一審法院認為施工合同雖然無效且工程未竣工驗收，但建設工程款中工作人員的報酬、材料款等均已經發生并已經物化在在建工程當中，在發包人欠付工程款的情況下，施工人對其完成的部分享有優先受償權。對此，最高法予以維持。

2.合同無效時，實際施工人的建設工程優先權問題

對于這個問題，司法實踐爭議較大。一種觀點認為，合同無效，實際施工人不享有建設工程優先權，理由如下：第一，主張優先權的基礎是爭議雙方具有合法有效地建設工程施工合同法律關系，而掛靠行為是我國法律明令禁止的，實際施工人作為違法合同主體，其享有建設工程優先權不具有合法性和正當性。如四川省廣元中院（2017）川08民終1210號案認為，優先權的目的是保護承包人的利益，但其前提是合同合法有效。違法分包合同本身就是法律摒棄的行為，而實際施工人作為違法分包的行為主體，當然不應享有建設工程優先權。這體現了法律對違法行為所做出的負面評價。第二，實際施工人的違法分包行為，若能享有建設工程價款優先權，有損法律的價值取向。違法分包人通過違法行為反而受益，將會變相鼓勵掛靠或出借資質的行為，對保障建筑市場的持續發展和維護穩定的市場秩序會產生不利影響，也有損法律權威。如（2020）遼民終71號案法院認為，承包人將工程轉包給沒有資質的個人系違法轉包，該行為系法律規定的禁止行為。如果允許實際施工人向發包人直接主張工程價款優先受償權，屬于變相鼓勵掛靠或者出借資質的行為，不利于對建筑企業的資質管理和規范建筑市場。

另一種觀點認為，合同無效，實際施工人依然享有優先權。理由如下：第一，建工合同被確認無效后，承包人投入到建設工程中的材料和勞動力客觀上已無法返還，欠付的工程款的性質并不會因合同無效而產生任何改變。第二，根據《建工解釋一》的規定，在發包人欠付工程款的情況下，只要承包人在規定的期限內主張權力即可享有建設工程優先權。事實上，無論是《民法典》還是《建工解釋一》均未規定享有優先權需要以合同有效為前提，法無禁止即應允許。在（2019）最高法民終314號案中，最高法認為，相關法律以及司法解釋均未規定施工合同有效才能主張建設工程優先權。在合同無效的情況下，案涉工程竣工驗收合格，且承包人在合理期限內主張了優先權，故維持一審法院認定其享有建設工程優先權的判決。

筆者認為，即使合同無效，實際施工人也應享有建設工程優先權，理由如下：

第一，最高法民一庭在《民事審判指導與參考》總第60輯一文中認為：建設工程優先權制度設立的目的在于保障農民工的利益、保證施工人能夠及時取得工程款，這是法律賦予的一項優先權。即使合同被認定無效,但從制度設立本身而言也不能排除實際施工人的建設工程優先權。因此，在工程款數額能夠確定的情況下,發包人僅以建設工程施工合同無效為由,請求確認施工人對工程款不享有優先權的主張不能成立。

第二，司法實踐中有諸多案例、地方性司法文件都認為建設工程優先權不受合同無效的影響。最高人民法院（2015）民申字第2185號案例、最高人民法院（2015）民申字第2701號案例，均認可這一觀點。2018年江蘇高院在建設工程解答第15條中明文規定建設工程優先權不受建設工程施工合同效力的影響。

（三）勘察、設計、監理等參與方

目前司法實踐中已經達成基本共識，認為設計、監理、勘察方不享有優先權。主要的理由是：承包人經過一系列勞動，將最終成果物化為建筑物。雖然勘察、設計、監理工作非常重要，且必不可少，但勘察人、設計人等更多地體現為技術成果，其勞動并沒有直接物化成建筑物，故其不享有優先權。同理，監理方也不享有優先權。筆者通過大量的檢索，僅發現天津市仲裁委員會^[]贊同設計、勘察、監理方可以享有建設工程優先權。

三、建設工程優先權的范圍

（一）勞務報酬、材料款等實際支出的費用

優先權的受償范圍主要是承包人實際支出的費用，具體包含應當支付的勞動報酬、材料款等，不包括因違約所造成的損失^[]。而利息是否屬于優先受償的范圍，實踐中存在不同觀點。如(2017)最高法民終611號案，最高法人民法院認為利息屬于優先權的受償范圍。在(2018)最高法民終432號案，最高人民法院又認為利息不應當納入承包人的優先受償范圍。但是隨著《建工解釋一》的出臺，這一問題在其40條中得到明確，即利息、違約金、損害賠償金等不屬于受償范圍。

（二）墊資

筆者認為承包人為建設工程順利竣工而墊付的費用，應該納入建設工程優先受償的范圍^[]。理由主要有以下幾點：

第一，墊資施工在國內外的建筑市場中都較為普遍，早已成為建筑行業的慣例。目前建筑行業市場嚴重飽和，發包人占據絕對的主導地位，承包人為了能夠承包工程，只能同意發包人提出的各種不合理條件。其中包括墊資施工。若將墊付資金排除在優先權受償的范圍，顯然違背《民法典》保護整個建筑業健康發展的目的。

第二，若將墊資排除在優先受償的范圍，會讓墊資情形更加普遍，更加不利于建筑行業的發展。建設工程施工過程中，本來應當由發包人先行支付的材料款等費用轉由承包人墊付，無疑是減輕了發包人的責任，加重了承包人的負擔。若法律不保護墊資部分，承包人因墊資行為而喪失對該部分款項的優先受償權，使得發包人在減少自身資金壓力的同時，還能因此讓承包人承擔材料款等損失。發包人通過要求承包人墊資，獲得雙重利益。這無疑鼓勵發包人會將工程發包給愿意墊資的企業，致使墊資施工的情形不僅不會減少，反而愈演愈烈。

第三，司法實踐中有諸多案例支持墊資款納入優先權的范圍。承包人墊資施工時，墊付的相應款項均用于了建設施工活動，使其物化為建筑物的一部分，創造出了相應的工程價值。出于對承包人的利益、農民工工資債權的保障，工程墊資應納入優先受償的范圍。此外，處于弱勢地位的承包人就工程墊資款可以優先受償，更有利于維持交易主體間的地位平衡。在（2017)最高法民終611號案，例（2018)最高法民終432號案例均將墊資款納入了優先權的范圍。

第四，部分省高級人民法院已經出臺相關解釋，明確規定用于建設工程的墊資等實際支出的費用享有建設工程優先權。如江蘇省高院、浙江高院明文規定承包人的優先受償權范圍包括墊資。

四、建設工程優先權的行使條件

（一）工程完工

1.質量驗收合格

建設工程完工且通過質量驗收，符合《司法解釋一》第三十八條的規定，承包人當然享有承建工程折價、拍賣、變賣價款的優先權。

2.驗收不合格

建設工程雖已完工，但經驗收不合格的，根據《民法典》八百零一條規定，發包人有權在合理期限內要求承包人無償修理或者返工、改建。經承包人修復后通過驗收的，承包人主張建設工程優先受償權應當得到人民法院的支持。但經承包人修理或者返工、改建驗收合格或視為驗收合格前，不得主張建設工程優先受償權，且應承擔違約責任。

3.未驗收提前使用

工程雖然沒有進行驗收，但發包人擅自進入該建筑物并提前使用該建設工程，這種提前使用行為即默示表明發包人對承包人的工作成果予以認可，符合默示驗收的規定。根據司法解釋的規定，發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程的，該建設工程自轉移占有之日即為竣工之日。故自轉移之日該工程已視為驗收合格，按照已完工且驗收合格建設工程優先權問題進行處理。

（二）工程未完工

對于尚未完工的建設工程，根據《司法解釋一》第三十九條規定，對于承包人承建的部分，只要該部分工程質量合格，承包人就其承建工程部分主張優先受償的，人民法院應予支持。

對于未完工工程，承包人有過錯，是否應排除其優先受償權，法律規定只要建設工程質量通過驗收，承包人對驗收合格的部分享有優先權，并未規定承包人不能有過錯。若僅以承包人具有過錯便排除其優先權，使承包人的勞動成果無法得到保護，與建設工程優先權的立法目的不符。承包人有過錯，依法承擔相應的違約責任，發包人的合法權益可以通過追究違約責任得以保障。在此基礎上，排除其優先權，有違民法的公平原則。

(2019)蘇04民初306號案，江蘇省常州市中級人民法院認為，雖然案涉工程未完工，但承包人承建部分質量合格的，承包人對該部分工程享有建設工程價款優先權。(2020)湘12民初127號案，湖南省懷化市中級人民法院也持有相同觀點。

五、破產程序中建設工程優先權的行使期限

對于建設工程優先權行使條件有三：第一，發包人未按合同約定的時間、進度支付工程價款；第二，承包人催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期仍未支付；第三，須在應當支付工程款之日起18月的除斥期間內主張權利。就建設工程優先權的行使期限而言，實踐中最大的難點在于確定其起算點。即一旦確定了應當支付工程款的時間，便可以判斷主張優先權的時間是否超出了除斥期間。

建設工程優先權屬于私權力，優先權人行使優先權的期限應當遵照民法意思自治的原則。簡而言之，即按照民事行為意思自治的原則，當事人對工程款支付時間有約定的，以約定之日為應當給付建設工程價款之日。

若建設施工合同對給付工程款的時間沒有約定或者雖有約定但不明確的，雙方未進行結算，工程欠款金額尚不能明確的情況下，需要分情況確定起算時間。^[]建設工程實際上已交付給發包人的，應當以交付之日作為起算時間；沒有完成交付的，以提交竣工結算文件之日作為起算時間；未結算也未交付的，以起訴之日作為應付款時間。（2020）最高法民終496號案例亦支持此觀點。而在破產程序中，根據破產法第四十五條的規定，承包人申報優先權的期限應當自人民法院公告受理破產申請之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。

六、建設工程優先權在破產程序中的行使方式

（一）進行債權申報

根據《破產法》四十四條、四十九條、五十六條規定，在法院裁定受理發包人的破產申請，并依法指定管理人后，承包人申報債權時需要說明債權的金額。同時，說明是否有擔保物權，并提交相應的證據材料。不僅如此，還規定承包人未能正確申報建設工程優先權，無法按照別除權享有優先受償的權利。從以上幾條法律條文可以看出，承包人必須按時依照法定的程序申報建設工程優先權，并提供相應證據，否則無法行使價款優先受償的權利。

1.優先權申報程序

雖然不同的案件的申報程序會有細微的差別，但申報的流程大致如下：

（1）建設工程優先權人應當主動聯系管理人，了解債權申報的方式和所需要的證明材料；

（2）收集能證明建設工程優先權成立的相關證據，并依照管理人的要求進行整理，匯編成冊；

（3）按照法院指定的期限向管理人申報建設工程優先權并提交證明文件，領取優先權申報的回執；

（4）管理人根據證明材料進行審核，出具債權審核結論；

（5）承包人對審核結論不服的，可以向管理人提交復核申請；

（6）債權人會議根據承包人的復核申請需要再次進行審核，并出具復核結論；

（7）承包人對復核結論仍不服的，在復核結束后 15 天內向人民法院提起債權確認之訴。

2.優先權申報材料

提交享有建設工程優先權的證明材料時，承包人一般需要提供兩套證明材料，一套為原件、一套為復印件。管理人核對復印件與原件一致后，應當將原件返還給承包人。雖然各個案件證據材料各不相同，但大致都需要提交以下證據：

（1）《建設施工合同》用于證明承包人與發包人之間存有合法有效的建設施工合同法律關系，雙方在合同中對工程款的數額、支付方式進行約定；

（2）《竣工驗收報告》，用于證明建設工程施工合同已經通過竣工驗收，滿足付款條件；

（3）《工程結算書》，用于承包人與發包人就涉案工程進行了結算并確定了工程價款金額；

（4）主張了工程價款優先受償權的證明材料，擬證明在建設工程優先權的合理期限內主張了優先權；

（二）建設工程優先權的確認

破產程序中，所有申報的債權都需要由管理人進行審查并制作債權清單，在第一次債權人會議上，由所有債權人進行表決確認。享有建設工程優先權，同樣需要債權人會議同意，由人民法院作出裁定對所有表決通過的債權進行確認。如優先權人對債權事項有異議的，可以向人民法院起訴，由受理破產案件的法院管轄，通過訴訟明確別除權是否有效。

根據破產法司法解釋三第八條、第九條的規定，承包人對債權表記載的債權有異議的，應當向管理人說明理由和法律依據。管理人收到異議應當進行解釋或調整。經管理人解釋或調整后，承包人仍然不服的，或者管理人不予解釋或調整的，承包人應當在債權人會議核查結束后十五日內提起債權確認的訴訟或仲裁。若破產申請受理前，發包人和承包人訂立了仲裁協議，由于仲裁協議的存在，排除了人民法院的主管，故應當依照約定向選定的仲裁機構申請仲裁。若未訂立仲裁協議，則可以向受理破產的人民法院提起訴訟。

（三）建設工程優先權的受償

建設工程優先權人對該建設工程享有優先受償的權利，但該財產所有權仍在債務人名下，其資產需要由破產管理人管理及變現。根據《破產法》一百一十一條、一百一十二規定，破產財產需要由破產管理人制定管理方案、變價方案，并交由債權人會議表決，通過后予以實施。大多情況下，債務人財產都是通過拍賣的方式得以變現，其拍賣價款則根據優先受償順序進行清償。若承包人的建設工程款無法通過拍賣建設工程得到全部清償的，則其未得到的清償部分應歸為普通債權，與其他普通債權按相同比例進行債權分配。

七、破產程序建設工程優先權的清償順序

《民法典》第八百零七條賦予了承包人對其通過勞動修建的建筑工程享有優先權，這一優先權是法定的優先權，無需承包人和發包人的事前約定，也無需向有關機關登記，只要不動產建設方未能按約定支付相應的工程款，則發生效力。

根據破產法第一百一十三條、破產法司法解釋二第三條的規定，破產清算清償順序為：擔保物權、破產費用、共益債務、職工債權、稅款、普通債權，破產法沒有關于建設工程價款優先受償權順位的規定。

就建設工程優先權在破產程序中的性質而言，現行司法實踐將其作為別除權的一種。在破產程序中，根據建設工程司法解釋一第三十六條的規定，建設工程優先權優先于抵押權、質押權和其他有擔保的債權清償。即建設工程優先權優先于其他債權受償，包括享有抵押權、質押權等的擔保債權。當建設工程優先權與其他以擔保物權為基礎權利的別除權同時存在的時候，建設工程優先權應當優先于其他以擔保物權為基礎權利的別除權進行受償。^[]

所以，在破產清償中，建設工程優先權優先于其他以擔保物權為權利基礎的別除權，即建設工程優先權的清償順序應當在以擔保物權為權利基礎的別除權之前優先清償。（2016）皖民終491號判決書支持上述觀點。

 

 

作者：四川千毫律師事務所     董洪麟  何偉

來源：成都市律師協會房地產與建設法律專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場

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