【摘要】工程中標通知書的效力決定了招標人或中標人不按照中標通知書簽訂書面合同所應承擔的法律責任。無論理論與實務對中標通知書的法律效力都存在較大的爭議。根據《民法典》合同成立的規定，合同的成立需要經過‚要約與承諾的過程，但工程中標通知書的作出與送達并不代表本約合同關系的成立，而應是預約合同關系的成立。本文以建設工程領域為基礎，通過對預約合同關系之外的其他理論觀點的不足之處進行剖析，并對預約合同關系成立進行有力論證，以期對建設工程實踐中有關中標通知書法律效力的認定帶來一定的啟示。

【關鍵詞】建設工程 中標通知書 法律效力

《招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。依據該規定，中標通知書發出后，對于招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目，應承擔怎樣的責任實際上并未明確，即招標人或中標人應承擔的是締約過失責任、預約合同責任抑或是本約合同責任。怎樣判斷招標人或中標人應承擔的法律責任，需要探討中標通知書的法律效力為前提。筆者試圖通過理論爭議與實務判例，來分析怎樣認定中標通知書的法律效力更具有可操作性。

一、理論爭鳴

關于中標通知書的法律效力在理論尚未形成統一的認識，存在較多的理論分歧，主要的學說觀點為無法律效力說、本約合同說與預約合同說。

（一）無法律效力說

1.僅為書面通知

錢忠寶認為，中標通知書只是一個通知，沒有必要強行賦予中標通知書額外的功能（法律效力）^[]。‚即便中標通知書已被中標的投標人收到，但這個授予的合同在雙方沒有簽字前并沒有成立。這個被授予的合同是否能被合同雙方簽字，是否能成立，還是一個未知數。在這種情況下，我們怎么能夠認為，雙方還未簽署的合同已經成立了呢！同樣的道理，又怎么會憑空產生一個“預約合同”呢！中標通知書只是一個通知而已，無論是理論上還是實踐中，都沒有必要強行賦予中標通知書額外的功能（法律效力）。筆者認為，此種觀點實際上是在回避中標通知書法律效力的問題。根據《民法典》第四百七十三條之規定，招標公告屬于要約邀請，那么投標文件屬于要約，中標通知書屬于承諾，這在理論與實踐中都已經是能夠形成較為統一的認識。顯然該種觀點不符合招投標活動的基本流程與《民法典》合同成立的相關規定。至于成立的是怎樣的合同關系就是需要斟酌與討論的問題，而不應該去回避該問題。因此，筆者不贊成以消極的方式來回避中標通知書的法律效力，而應該從正面來分析中標通知書所具備的法律效力。

2.締約過失責任

有觀點認為，中標通知書發出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段，中標后拒簽合同的，違反誠實信用義務，應承擔締約過失責任。^[]該觀點的落腳點在法律責任的承擔之上，認為中標通知書發出后，招標人或中標人違反中標通知書未簽訂書面合同的，應承擔的責任為締約過失責任。筆者認為，如果從結果倒推原因的邏輯出發，此種觀點實際上也是基于未賦予中標通知書任何的法律效力，其本質上與錢忠寶的觀點是一致的，只是二者的不同之處在于前文是從中標通知書本身的角度去解釋，而后者是從法律責任承擔的角度去解釋。筆者認為，此種觀點似乎符合《招標投標法》第四十五條第二款的規定，明確了招標人或中標人應承擔的法律責任為締約過失責任，但是事實上仍然是沒有在理論上予以正面的回應，而猶如‚無本之源。

（二）本約合同說

1.合同成立但未生效

該觀點認為，《合同法》第44條規定，法律行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。招標人和中標人通過簽訂書面合同確認合同內容，補充完善有關合同履行的細節，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，作為合同生效的特別要件。據此，中標通知書發出后合同成立，但未生效。該觀點主要是依據《招標投標法實施條例釋義》對第五十七條的釋義^[]，本條之所以規定中標通知書發出后招標人與中標人還要簽訂書面合同，是因為招投標程序和合同履行過程比較長，合同內容比較復雜，往來文件比較多，且招投標過程中不允許招標人與投標人就實質性內容談判，招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內容，補充完善有關合同履行的細節，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，作為合同生效的特別要件。筆者認為，暫不討論該觀點關于本約合同的成立是否妥當，但就該觀點認定簽訂書面合同屬于生效的特別要件是值得商榷的。首先，從文義解釋的角度而言，《招標投標法》第四十六條第一款所規定的是要求招標人與中標人在三十日內簽訂書面合同，其表述的為一種義務，而與批準等無任何關聯。其次，實踐中關于合同批準生效主要在金融商事領域、國有資產轉讓、外商投資領域以及探礦權采礦權轉讓，體現得更多的是一種監管的要求。^[]最后，就建設工程領域而言，所建立的施工合同關系屬于民事合同，即便之前行政主管部門對施工合同進行管理，但也僅僅只是一種備案制的管理，而任何時候都不存在需要‚審批手續，即便存在那也僅僅是在部分國有資金的項目中的一種事前審批，而不構成《民法典》第五百零二條所涉及的審批。為此，若非要將簽署書面合同解釋為特殊的批準生效要件，則不免會落下類推解釋之嫌。

2.合同成立并生效

何紅峰教授認為，如果確認中標通知書發出合同即告成立，拒簽合同當然也意味著拒絕履行合同，應當承擔違約責任。^[]袁華之認為，如果當事人未將書面形式設定為生效條件，中標通知書發出后雙方未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同關系，任何一方毀標均應承擔違約責任。^[]胡剛教授從法經濟學角度分析，在建設工程合同中，工程中標通知書是招標人對中標人作出的承諾，當中標人收到工程中標通知書時，合同成立并生效。招標人拒不簽訂招標合同，應當承擔違約責任。由于有了這種違約預期，招標人能認真對待毀標造成的后果，中標人對中標通知書的有效性有正當和足夠的信賴，從而達到鼓勵交易，增加社會財富的目的。^[]項平亦認為，中標通知書發出后，合同關系即告成立，拒簽合同應承擔違約責任。^[]

筆者認為，無論是合同成立但未生效與合同成立且生效，其本質上的邏輯都是按照《民法典》第四百七十一條所規定的合同成立的要約與承諾為基礎。投標文件作為要約，中標通知書作為承諾已經具有普遍的認同，具有相應的法理基礎。但是該觀點存在一定的不足之處：第一，該觀點似乎忽略了招投標活動的特殊性，即在完成書面合同的簽訂以后，招投標活動才告結束。所以，招投標活動這種合同成立的方式，勢必與直接簽署合同的方式不同。這種書面合同形式，不應該只是被理解成為一種簡單的形式需要或對招標投標活動結果的確認，而是應該賦予其相應的法律屬性。第二，如果認定中標通知書作出并送達就構成了本約關系，那么也存在與《民法典》第七百八十九條規定的建設工程合同應當采用書面形式的要求相違背。第三，若按照本約合同已經成立的觀點，那么也無法有效解釋不履行簽署書面合同的行為應承擔責任的理論來源。第四，本約合同關系成立，則需要承擔的是違約責任，那么在責任認定與違約損失的確定上也會存在一定的問題，而與現實情況存在不符之處。

（三）預約合同說

陳川生、李顯冬、沈玥認為，在工程建設項目、國有土地使用權出讓、國有礦產資源勘探、開采等工程項目中，鑒于項目的復雜性和我國招標投標制度的特殊性，發出中標通知書僅表示預約合同的成立。如若違約，承擔的應是違反預約合同的違約責任。反過來看，應允許在預約合同選定中標人后，合同雙方再就合同的履行細節，在預約合同基本條款的約束下，對其作出進一步的明確或細化，隨后簽訂的合同才是本約合同。^[]趙文龍認為，即使中標通知書（承諾）發出后，合同成立，但此時的合同按照法律關于合同訂立的程序，內容缺少招標文件（要約邀請）的相關內容，處于不完整的狀態。為保障招標人權益，只能將其定性為先成立的預約，使相對人受其約束，以確保后續‘書面合同’的訂立。之后訂立的書面合同增加了招標文件內容，并補充了輔助性條款，形成了形式統一、內容完備、邏輯體系清晰的書面合同，且實質性內容、主要條款與‘招標投標合同’一致，為后成立的本約。

筆者也認為，在招投標活動中引入預約合同的概念不僅能有效解釋招投標全流程活動、符合建設工程書面合同的要求、能有效回應《民法典》《招標投標法》的規定以及有效認定法律責任。對于該觀點的有利之處，筆者將在下文具體予以展開論述。

二、實務判例

筆者經中國裁判文書網檢索，司法實踐中對于中標通知書法律效力的認定與理論一樣同樣存在不少的紛爭，也并未形成統一認識。筆者僅以成都地區相關法院的生效判決為例，未按中標通知書簽訂書面合同的，存在應承擔締約過失責任、本約合同違約責任以及預約合同責任的不同判例。

序號	裁判要旨	裁判內容	案號
1	本約合同未成立，違約方應承擔締約過失責任。	一審成都市溫江區人民法院認定，根據合同法規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。招標投標法對該類合同作出了明確規定，應以雙方當事人簽字或蓋章時作為合同成立的要件。招標代理人發出中標通知書后，招標人違反其在中標通知書中作出的意思表示，未與中標人億科公司簽訂書面合同，屬于在合同成立前的締約過程中，因單方違反誠實信用原則導致合同未成立，應向億科公司承擔締約過失責任。億科公司主張合同已成立并生效而合誼實業構成違約應承擔違約責任缺乏理據，本院不予采納。二審成都市中級人民法院對一審判決予以了維持。	（2020）川0115 民初338號與  （2020）川01民 終12616號
2	本約合同成立，應承擔違約責任。	關于反訴，如前所述，堆龍德慶區龍騰公司至今未與成都建工簽訂書面合同，應當承擔相應的違約責任，現成都建工要求堆龍德慶區龍騰公司履行簽訂建設工程施工合同的相應義務， 符合法律規定，本院予以支持，簽訂的施工合同應以《招標文件》中第四章的合同條款為準。	（2019）川0105 民初5094號
3	預約合同成立，違約方應承擔預約合同違約責任。	本院認為，《中華人民共和國合同法》第十條第二款規定：法律、行政法規規定應當采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式，第三十二條規定：當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：‚招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。邛崍市城管局向興發公司發送的《中選通知書》載明：‚請你方在接到本通知書后的30日內到邛崍市城管局與我方簽訂承包合同。故邛崍市城管局向興發公司發出《中選通知書》后，雙方成立預約合同關系，正式的建設工程設計合同需簽訂書面合同后方能成立。因雙方實際并未簽訂書面合同，故《建設工程設計合同》尚未成立，對興發公司主張解除《建設工程設計合同》的上訴請求，本院不予支持。 本院認為，邛崍市城管局作為招標人，在向興發公司發出《中選通知書》后，以興發公司提交的設計方案不完善為由拒絕簽訂書面合同，應當承擔預約合同違約賠償責任。	（2017）川0183 民初2026號與（2018）川01民 終17971號

 

縱觀上述相關判例的觀點，對于中標通知書的法律效力沒有形成統一的司法裁判標準，在同一地區都尚且如此，則更何況全國其他地區，也顯然存在不同的裁判標準。筆者認為，可能正是基于司法實務中對工程中標通知書法律效力未形成統一的裁判標準，則才有最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解（二）（征求意見稿）》第一條就對中標通知書的性質做出了明確解釋，即招標人向中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。可惜很遺憾的是，在最終發文稿中，對于中標通知書性質的解釋予以了刪除。但是從最高人民法院對中標通知書的性質進行解釋可以看出，最高人民法院已經注意到實踐中對于中標通知書的效力存在不同認識而存在不同的裁判結果。如果再無統一的裁判標準，這在一定程度上可能將導致同案不同判的現象進一步惡化。所以，對于中標通知書的法律效力需要統一的裁判標準已經迫在眉睫，這可能也將是本文論述的重要意義之所在。

三、預約合同的成立

如前文論述而言，筆者認為中標通知書的發出與收到應視為預約合同的成立。在投標文件為要約和中標通知書為承諾的基本法理基礎上，并不能當然就認定本約合同就已經成立，而是要結合招投標活動本身的模式、《民法典》《招標投標法》的規定以及法律責任的確定予以解釋。通過比較分析，中標通知書所確定的約應該屬于‚預約而非‚本約。

（一）預約合同的成立，符合招投標活動的基本模式

眾所周知，招投標活動結束不僅僅只是中標通知書的發出就宣告結束，而是在書面合同簽訂后。中標通知書的發出與收到，必然還需要招標人與中標人簽訂書面合同。在整個招投標過程中，招標人與中標人并未發生實質意義上的磋商談判，只是通過招投標這種形式，將某些實質性的條件予以確立，比如工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容。招投標活動設立之初是在政府領域為了合理的確定財政資金的使用情況，避免腐敗的滋生。^[]但是，通過此種方式確定的合同本質上屬于民事合同，就應該允許當事人之間的協商，雖然這種協商通過招投標的形式已經不能就實質內容協商，但不能排除對其他具體條款的協商。所以，簽署書面合同之前還存在協商階段。在這一點上，預約合同就為這種模式提供了很好的理論支撐。預約合同關系確定后，當事人具有根據預約合同的要求去簽訂正式的合同，就如中標通知書將實質性內容確定，雙方有義務根據確定的實質性內容簽署正式合同。所以，招投標活動的基本模式與預約合同相契合。

（二）預約合同的成立，符合《民法典》與《招標投標法》的規定

《民法典》第一百三十五條規定：民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。第四百九十條：當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。第七百八十九條規定：建設工程合同應當采用書面形式。《民法典》已經明確規定，建設工程為書面合同，在未經雙方書面簽訂合同的，建設工程合同未成立。有人指出，書面形式不僅僅限于正式的書面合同，投標文件與中標通知書就是一種書面的表現形式，而且司法實踐中，實際上都把合同的書面形式作為證據效力處理，合同形式不會成為合同成立的障礙。^[]但筆者認為，此種認為不免存在為了達到解釋的合理性而強行將投標文件與中標通知書的書面表現形式就認定滿足了建設工程合同為書面合同的法律規定。建設工程施工合同作為專業性較強的合同，無論是國外的 FIDIC 合同條款還是國內住建部門制定的專業示范合同文本均能看出，合同文本需要將工程相關的具體內容予以明確規定，這也是《民法典》要求建設工程合同為書面的原因，而不僅僅只是一份中標通知書就能代替的。所以，不能僅僅以有‚書面的表現形式就必然得出滿足建設工程合同為書面合同的要求。此外，《招標文件》屬于要約邀請，若將《招標文件》中的合同文本作為書面合同已經成立也不符合要約與承諾的法理基礎。

《招標投標法》第四十六條規定，招標人與中標人應在應當自中標通知書發出之日起三十日內簽訂書面合同。若依照本約合同成立的觀點，認為此種書面合同的簽訂僅僅是一個書面形式的再次確認。若真如該觀點所言，則沒有必要做出此種強調式的規定，且從法解釋學而言也無法形成有效的邏輯閉環。從該規定而言，強調的重點就是招標人與中標人在一定期限內簽署書面合同，這也與預約合同在本質上是在一定期限內簽訂正式合同不謀而合，且也具有邏輯性。

（三）預約合同的成立，符合法律責任的有效確定

討論中標通知書的法律效力最重要的意義是在結果上，即法律責任的承擔。若按照本約合同成立的觀點，在無法簽署書面合同時，在訴請時，合同已經成立，若提出要求簽訂書面合同的訴訟請求顯然不符合邏輯。若依據《招標投標法》第四十六條確定的法定義務訴請簽訂合同，但本約合同都已經成立的話，此種訴請未免存在多此一舉之嫌。此外，如果依據前述規定可以判定招標人或中標人簽署書面合同，但若提出解除之訴時，本約合同并未明確載明簽署書面合同的義務，違反的也只是法律規定的義務，那么按照本約合同承擔違約責任也不具有相應的依據。若依據預約合同成立的觀點，簽訂書面合同屬于預約合同的義務，則守約方可以依據預約合同訂立本約合同，這不僅是合同約定的義務也是法律規定的義務。那么，在訴請中可以要求簽署相應的書面合同或者要求解除預約合同并要求違約方承擔預約合同的違約責任。

對于違約責任的認定上，預約合同的損失更容易予以確定。雖然無論是本約還是預約的成立均未形成書面的合同形式，也即認定違約責任均無書面明確的記載。但是本約合同成立，則會存在預期收益的損失怎樣確定的問題。但是在簽訂書面合同之前，更多是招投標過程中的損失，這些損失與本約合同的損失存在一定的區別。有觀點認為，違約責任造成的履行利益的賠償范圍大于因締約過失責任來的信賴利益的賠償范圍，這樣可以提高招標人或中標人擅自毀標的成本，更好地維護守約方的合法權益，發揮招投標法制裁、調整的功能，以資規范招投標活動，避免招標投標活動中社會資源的浪費^[]。筆者認為，此種認定方式較為片面，在沒有形成正式的書面關系的情況下且也沒有投入相應的履行行為的前提下，不應該為了懲罰而要求承擔本約合同的違約責任。在預約合同下，違約方也是應承擔預約合同的違約責任，即主要是招投標過程中的損失，這樣也是較為合理與符合損失的基本情況。預約合同本質上屬于合同，那么也必將伴隨預約合同的違約責任，無論是對招標人還是中標人也具有一定的約束力，這也優于僅僅以誠信原則為基礎而承擔締約過失責任。此外，在書面合同簽訂之前，往往也存在一些客觀原因（非不可抗力、情勢變更）而無法簽署書面合同，但這種原因在法理與情理之中具有一定的正當性。若直接以本約合同成立，要求當事人承擔本約合同的違約責任也未免過于苛責。

四、結語

本文通過理論爭議與實務判例的分析，對中標通知書的法律效力不同觀點進行了簡要分析。無法律效力說與本約合同說都存在一定的弊端，無法在理論與實務中形成較為完整的邏輯自洽。筆者認為，無論是從招標投標的基本活動模式、《民法典》《招標投標法》的規定以及最終法律責任的確定而言，中標通知書所產生的法律效力應為預約合同的成立具有其相應的優勢，以期對實務中類似問題的處理具有一定的借鑒意義。

 

參考文獻

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[2]何紅鋒：《修法方案對中標通知書法律效力的定性符合法理》，載《中國招標》

[3]國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司編著：《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》，中國計劃出版社 2021

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• 白如銀：《招標投標法律解讀與風險》，中國法制出版社 2019 年 3 月第 1 版。

• [10]何紅鋒：《再論中標通知書生效后拒簽合同的法律后果——與陳川生、李顯冬、沈玥同志商榷》，載《中國招標》2021（04）。

• 程洋：《中標通知書的法律效力及毀標責任分析》，載于《招標與投標》 2017（12）。

 

 

作者：四川致高律師事務所  宋關平、冉啟濤

來源：成都市律師協會房地產與建設法律專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場

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