［摘要］黨中央、國務院目前對反壟斷工作提出進一步的明確要求。從《中國反壟斷年度執法報告（2020）》公布的數據來看，市場監管部門著力查處原料藥、公用事業領域、平臺經濟領域等濫用市場支配地位案件，2020年度立案調查濫用市場支配地位案件18件，結案10件，罰沒款合計 3.41 億元。因公用事業領域企業普遍具有自然壟斷屬性，同時多數企業自主經營和參與市場競爭的意識不強，反壟斷合規意識不強，導致該領域內壟斷案件頻發，因此在實務中，了解監管部門如何認定濫用市場支配地位行為，將對企業規避該類風險具有重要參考作用。本文通過分析濫用市場支配地位的構成要件及法律責任，旨在為公用事業領域企業提出有效的合規建議。

［關鍵詞］公用事業領域、濫用市場支配地位

一、公用事業領域壟斷案件的主要特點

（一）供水、供氣行業案件高發

公用事業行業多具有自然壟斷屬性，市場集中度普遍較高，從目前執法情況來看，公用事業行業已辦結及在辦壟斷案件主要集中在供水、供氣行業。該類領域壟斷案件持續高發，與該類行業普遍采取特許經營模式相關，也與公用性質企業存在自身約束不夠、競爭機制建設不全、反壟斷合規意識不強等問題有關，實施壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷行為的風險較大。

（二）違法行為類型多樣

在公用事業領域已作出行政處罰的壟斷案件中，濫用市場支配地位案件主要涉及搭售和限定交易等行為。其中，供水、供電、供氣行業典型違法行為是濫用市場支配地位限定交易和搭售、濫用行政權力限定交易等，具體表現為強制或變相強制申請辦理水、電、氣入戶的經營者或消費者購買其提供的入戶設備和材料，強制或變相強制用戶接受其指定經營者提供的服務，強制或變相強制向用戶收取最低用水(電、氣)費用、強行向收取用戶“用水(電、氣)押金”“保證金”或者強行指定、收取“預付水(電、氣)費”的最低限額，強制或變相強制用戶購買保險(如財產損失險、人身意外傷害等)或其他不必要的商品，以及水電氣企業及其下屬單位或被指定的經營者的濫收費用行為等。

（三）市、縣(區)級行政區域案件集中

在目前已辦結公用事業行業濫用市場支配地位案件主要發生在市、縣(區)級行政區域內。從經營者角度來看，市、縣(區)級行政區域通常只有一家相關行業的公用事業企業，在相關市場具有市場支配地位，容易利用其獨占地位實施壟斷行為，從而獲取高額利潤。同時，該類企業自主經營和參與市場競爭的意識不強，反壟斷合規意識不強，增加了違反反壟斷法的風險。

二、市場支配地位的概念

我國《反壟斷法》第十七條第二款規定，本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。從上述規定可以看出，市場支配地位指的是一種狀態，經營者在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關商品和地域市場內，擁有控制商品價格、數量或者其他交易條件的力量。該市場力量使得經營者在較大程度上，可以不必顧及競爭對手和交易相對人的反應從事經營行為。

三、濫用市場支配地位行為的概念

濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的經營者憑借該地位，在相關市場內不正當地排除、限制競爭，損害消費者利益和社會公共利益的行為。經營者具有市場支配地位本身并不違法，認定經營者是否濫用市場支配地位，需要在合法經營和濫用市場支配地位之間劃出界線。

四、濫用市場支配地位行為的認定方法

（一）界定相關市場

根據《反壟斷法》第十二條規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第二條規定：任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發生在一定的市場范圍內。科學合理的界定相關市場，對識別競爭者和潛在的競爭者、判定經營者市場份額和集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需要承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要作用。

1.相關商品市場

根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品范圍。

2.相關地域市場

是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域范圍。在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。

（二）具有市場支配地位的認定及推定

濫用市場支配地位的行為主體是特殊主體，即只有具有市場支配地位的經營者才可能實施濫用市場支配地位的行為，因而認定經營者濫用市場支配地位需要認定經營者在相關市場內具有支配地位。

1.市場支配地位認定需考慮的因素

一是經營者在相關市場的份額以及相關市場的競爭狀況。確定經營者在相關市場的市場份額，可以考慮一定時期內經營者的特定商品銷售金額、銷售數量或者其他指標在相關市場所占的比重。分析相關市場競爭狀況，可以考慮相關市場的發展狀況、現有競爭者的數量和市場份額、商品差異程度、創新和技術變化、銷售和采購模式、潛在競爭者情況等因素。

二是經營者控制銷售市場或原材料采購市場的能力。確定經營者控制銷售市場或原材料采購市場的能力，可以考慮該經營者在控制產業鏈上下游市場的能力，控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或決定價格、數量、合同期限或其他交易條件的能力，以及優先獲得企業生產經營所必需的原料、半成品、零部件、相關設備以及需要投入的其他資源的能力等因素。

三是該經營者的財力和技術條件。確定經營者的財力和技術條件，可以考慮該經營者的資產規模、盈利能力、融資能力、研發能力、技術裝備、技術創新和應用能力、擁有的知識產權等因素，以及該財力和技術條件能夠以何種方式和程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位。

四是其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。確定其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，可以考慮其他經營者與該經營者之間的交易關系、交易量、交易持續時間、在合理時間內轉向其他交易相對人的難易程度等因素。

五是其他經營者進入相關市場的難易程度。確定其他經營者進入相關市場的難易程度，可以考慮市場準入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規模、技術壁壘、品牌依賴、用戶轉化成本、消費習慣等。

通過檢索近年來公用事業領域因存在壟斷行為而被行政處罰的相關案例，因公用事業企業普遍采用特許經營授權模式，因此在特許經營權授權范圍內具有不可替代性、其他經營者進入難度較大、用戶對該類型企業具有較高依賴性等特性，普遍認為公用事業企業具有相關市場內的支配地位。

2.市場支配地位的推定

《反壟斷法》第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

認定與推定市場支配地位在承擔舉證責任方面不同。執法機構認定經營者具有市場支配地位，執法機構負有舉證責任，而被推定具有市場支配地位的經營者負有舉證責任證明其不具有市場支配地位。如果被推定者不提出反證或者反證不能成立，則推定成立。在執法實踐中，被推定的經營者可以證明相關市場上仍然存在實質性競爭，潛在競爭者沒有進入市場的障礙，現有競爭者擴大產出沒有障礙，購買者的市場力量強大等，從而使得推定不成立。

（三）濫用市場支配地位行為的類型

1.以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品

我國《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》都沒有對不公平價格做進一步細化規定，認定“不公平高價”或者“不公平的低價”一直是反壟斷執法的難點問題。根據《反壟斷法》規定的原則，規制“不公平的高價”或者“不公平的低價”，關鍵點不在于“高多少”或者“低多少”，更在于是否“不公平”。在執法實踐中，認定經營者實施不公平的價格行為，主要是通過比較的方法，關注點主要有兩個方面，一是經營者價格變化是否明顯，二是價格變化是否公平。

2.沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品

經營者以低于成本的價格銷售商品，消費者以更低的價格獲得商品，在很多情況下并不需要外在的法律約束。但是，如果一個經營者具有市場支配地位，并以低于成本的價格銷售商品，很有可能以排擠競爭對手為目的，將競爭對手排擠出市場，產生排除、限制競爭的影響，并最終損害消費者的利益。認定經營者是否實施了低于成本銷售商品的行為，關鍵是如何界定成本。在執法實踐中，即使經營者以低于成本的價格銷售商品，但能夠提出合理的理由，也不能認定該經營者的行為違反了《反壟斷法》。

3.沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易

《反壟斷法》對具有市場支配地位的經營者不得無正當理由拒絕交易作了原則性規定，但沒有明確拒絕交易的具體表現形式。《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》總結執法實踐，從四個角度列舉了具有市場支配地位的經營者不得實施的拒絕交易行為：一是拒絕現有交易，經營者實質性削減與交易相對人的現有交易數量，或拖延、中斷與交易相對人的現有交易；二是拒絕新的交易，經營者與交易相對人此前有過交易，但拒絕開展新的交易；三是變相拒絕交易，經營者雖然不直接拒絕與交易相對人進行交易，但設置限制性條件，導致交易相對人難以與其進行交易；四是拒絕提供必要設施，該經營者擁有必需設施，而必需設施是交易相對人參與市場競爭的基礎條件，如果該經營者拒絕其他經營者以合理條件適用其必需設施，則構成拒絕交易行為。同時，《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》第十六條規定了拒絕交易的正當理由。

4.沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易

《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》第十七條對限定交易的具體表現做了進一步細化，主要從三個角度作了規定：一是限定只與其自身進行交易，具有市場支配地位的經營者利用自身市場力量，限定交易相對人只能與其進行交易，剝奪了交易相對人的選擇權和競爭對手的交易機會，排除、限制了其他經營者的競爭；二是限定與特定經營者進行交易，具有市場支配地位的經營者利用其市場力量，要求交易相對人只能與其指定的經營者進行交易，導致該指定的經營者不正當地獲得競爭優勢，也影響了其他經營者有效參與市場競爭，損害市場公平競爭；三是限定不得與特定經營者進行交易，具有市場支配地位的經營者利用其市場力量，限定交易相對人不得與特定的經營者進行交易，由于該經營者具有市場支配地位，其限定行為影響交易相對人的交易選擇，特定的經營者不能獲得交易機會，會被排除出市場。同時，《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》第十七條規定了限定交易的正當理由。

5.沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件

搭售的核心問題是，經營者將在一個相關商品市場上的支配地位，延伸到另一個商品市場，通過搭售影響了另一個市場公平競爭。附加不合理條件是經營者利用具有的支配地位，不合理地附加交易條件，導致交易不公平，使交易相對人處于不利地位。

《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》進一步細化了《反壟斷法》的規定，第十八條明確列舉了搭售與附加不合理交易條件的具體情形：一是違背交易管理、消費習慣或無視商品的功能，將不同商品捆綁銷售或組合銷售；二是對合同期限、支付方式、商品的運輸及交付方式或者服務的提供方式等附加不合理的限制；三是對商品的銷售地域、銷售對象、售后服務等附加不合理的限制；四是交易時在價格之外附加不合理費用；五是附加與交易標的無關的交易條件。同時，《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》第十八條規定了搭售或附加不合理交易條件的正當理由。

6.沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇

《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》第十九條列舉了差別待遇的具體形式：一是實行不同的交易價格、數量、品種、品質等級；二是實行不同的數量折扣等優惠條件；三是實行不同的付款條件、支付方式；四是實行不同的保修內容和期限、維修內容和時間、零配件供應、技術指導等售后服務條件。同時，該條還列舉了差別待遇的正當理由。

根據《反壟斷法》的規定，構成差別待遇一個重要前提是交易相對人“條件相同”，在實踐中并不存在嚴格意義上條件完全相同的交易相對人。《禁止濫用市場支配地位行為的暫行規定》對“條件相同”予以明確，即交易相對人之間在交易安全、交易成本、規模和能力、信用狀況、所處的交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。在執法實踐中，交易相對人如果在上述方面不存在實質性差異，這些交易相對人應視為條件相同，具有市場支配地位的經營者不能對條件相同的交易相對人實行差別待遇。

7.國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為

這是一個兜底條款，即在明確列舉的濫用市場支配地位行為之外，國務院反壟斷執法機構可能認定其他濫用市場支配地位行為。需要強調的是，認定其他類型的濫用市場支配地位行為的權限在國務院反壟斷執法機構，省級執法部門不能認定。

五、構成濫用市場支配地位行為的處理程序

 

六、濫用市場支配地位的法律責任

《反壟斷法》第四十七條規定，經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。同時第四十九條規定，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。在此基礎上，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第三十七條第二款進一步規定，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、情節、程度、持續時間等因素。與《反壟斷法》第四十七條相比，增加“情節”因素作為確定罰款時考慮的因素。

七、合規建議

（一）關注政策法規動態，重視反壟斷合規工作。

建議公用事業領域企業重視反壟斷合規工作，根據國家及地方對于濫用市場支配等壟斷行為的相關規定及政策動向，參考全國或省市相關合規指引文件提前對自身的經營業務、經營模式等進行自查，對于涉嫌存在濫用市場支配地位的行為及時整改。

（二）建立完善企業內部反壟斷合規制度。

注重對日常經營行為的跟蹤式合規審查，結合具體業務，制定相應的反壟斷合規手冊，必要時設置專職反壟斷合規崗位，定期更新及實時追蹤最新的合規政策，并形成較為體系化的內部培訓機制，對相關工作人員進行反壟斷合規培訓，增強反壟斷法律意識，盡最大努力防患于未然。

（三）如被調查立案，積極應對，爭取寬大處理。

遭遇反壟斷調查時，企業應積極配合調查，并第一時間尋求專業反壟斷律師幫助，善用法律工具，爭取寬大處理、中止調查等，以尋求法律責任的減免，將損失降到最低。

 

作者：國浩律師（成都）事務所  徐玉珠、萬桂峰

來源：成都市律師協會環境資源與能源法專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場

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