[摘要]《反家庭暴力法》實施已是第六年，受家庭暴力的人數依然是一串龐大的字符^[]。家庭暴力因其隱蔽性與受害人的隱忍性，難以收集和固定證據，家庭暴力犯罪不易被司法機關認定，呈現出一系列家暴受害人為逃脫長期家庭暴力，采取以暴制暴極端犯罪行為的現象。《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十條^[]確立了家暴受害人非沖突型以暴制暴案件的輕刑化量刑依據，最高法、最高檢亦針對此類犯罪發布指導性案例，體現寬嚴相濟的刑事政策。但司法仍有量刑差異大、同案不同判之情形，裁判標準不統一。類案裁判顯現出家暴程度、被害人過錯、犯罪行為方式等情節是量刑的重要考量因素，基于此，筆者從辯護人的視角就家暴受害人非沖突型以暴制暴涉刑案件中量刑適用做出以下思考。

[關鍵詞] 家庭暴力 以暴制暴 故意殺人 故意傷害 量刑

一、家暴受害人以暴制暴概念及類型

《反家庭暴力法》將家庭暴力定義為家庭成員、共同生活的人之間實施的毆打、捆綁、殘害、限制人身自由的身體侵害行為以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施精神侵害行為等^[]，明確了身體暴力、精神暴力兩種家暴類型，以“等”字為司法實踐余留了空間。盡管該規定未沿用此前《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》^[]中“身體暴力、精神暴力、性暴力、經濟控制”四種家暴類型，但司法實踐與地方立法未將性暴力和經濟控制排除在家庭暴力類型之外。

2020年重慶法院反家庭暴力十大典型案例中，重慶巴南區人民法院的“對一方惡意減少支付撫養費、贍養費等經濟控制的家庭暴力行為，可以通過人身安全保護令進行裁判處理”裁判案例入選，將經濟控制認定為家庭暴力的類型。韓某某故意殺人一案^[]中，黑龍江省嫩江市人民法院認定了施暴人對被告人實施的“毆打、罰跪、性虐待”的家庭暴力行為。2022年3月1日起施行的《江蘇省反家暴條例》，沿用了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》的四種家暴類型。由此可見，強迫發生性行為等性侵害行為；實施非正常經濟控制、剝奪財物等侵害行為可以構成家庭暴力。

根據家暴受害人實施身體暴力行為是否處于正在遭受家庭暴力的時間點，以暴制暴行為被學界劃分為沖突型以暴制暴和非沖突型以暴制暴兩種類型，前者是針對在施暴者正在實施的施暴行為采取的帶有防衛性質的暴力行為；后者是針對并未正在實施家庭暴力的施暴者的暴力行為。針對家暴受害人實施的沖突型以暴制暴案件，因其發生于家庭暴力實施過程之中，且發生概率較小，一般爭議不大，可根據《刑法》第二十條、《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱“意見”）第十九條有關正當防衛、防衛過當的規定不負刑事責任、減輕或者免除處罰。如邱某某故意傷害一案中^[]，邱某某因婚姻糾紛在分居期間受其丈夫張某1的糾纏滋擾，自己和其子張某2先后遭張某1毆打。為防止張某2手術不足一月的再造耳廓受損，邱某某在徒手制止張某1未果的情形下，持單刃水果刀向其背部連刺三刀造成張某1重傷二級的行為，被法院認定為正當防衛，被判無罪。

而對于家暴受害人實施的非沖突型以暴制暴案件，多表現為受暴人因無法忍受家庭成員或與其一起生活的人對其采取的連續性、嚴重性的家庭暴力，為擺脫家庭暴力從而采用將施暴人傷害、殺害的極端的以暴制暴犯罪行為，從而付出沉重的代價。但此類案件與普通暴力案件相比具有很大差異：一是行為對象的特定性。家暴受害人只針對施暴人采取加害行為，即以暴制暴的動機僅為擺脫家暴；二是以暴制暴的被動性。在施暴人實施家暴的過程中存在明顯過錯，其先行行為是最終導致以暴制暴行為發生的主要因素。因此，家暴受害人實施的以暴制暴行為具有一定程度的“正當性”。

盡管法學界許多學者近些年來對該種情形的正當防衛與防御性緊急避險屬性呼聲較高，持正當防衛觀點的學者認為“不能認為家庭暴力犯罪的施暴者短暫停止其暴力犯罪行為就認為不法侵害已經徹底結束”^[]，此類案件滿足正當防衛的時間限度；持防御性緊急避險的觀點認為此類案件中“施暴者具有頻繁、嚴重的家暴行為，即使在某一刻施暴者并未實施暴力行為，但對受害人而言，其依然處于正在發生的危險狀態中，可以認定其處于正在發生的危險”，家暴受害人具有實施緊急避險行為的前提^[]。但司法實踐中，對此類案件還是按照故意犯罪來裁決。根據不同的犯罪情節，此類案件大多數以故意殺人罪、少數以故意傷害罪進行定罪處罰。

二、家暴受害人非沖突型以暴制暴案件量刑的司法判例

為反映家暴受害人非沖突型以暴制暴案件的量刑情況，筆者以“刑事案件”和“家暴”“家庭暴力”“被害人過錯”等為關鍵詞進行檢索，初步得到刑事判決418份，經過逐一篩選去除無關案例，得到涉及家暴受害人非沖突型以暴制暴案件共計255份刑事判決，（裁判日期自2016年4月28日至2021年12月23日），其中涉嫌故意殺人罪的案例有167份，占比66%；女性被告人案例有248份，占比高達98%。具體情況如下：

（一）量刑幅度反映

如圖1所示，在筆者搜索的253份案例中，有19份案例被判死刑，且全部被判緩期二年執行，所占比重最小，主要表現為以下情形：其一，家暴受害人因長期遭受家暴而無法忍受，與他人有預謀、有計劃地殺害施暴人，手段殘忍^[]；其二，家暴受害人與他人通奸，共同殺害施暴人，手段殘忍^[]；其三，家暴受害人因受暴而長期積怨，與施暴人發生口角后激情殺人，手段殘忍^[]。

其次比重較小的是46份被判無期徒刑案例，大多屬于家暴受害人的激情犯罪案件，部分裁判文書以“不能正確處理家庭矛盾”“因家庭矛盾糾紛”作為裁判理由。有期徒刑判例是此類案件的最大比重，七年至十五年有期徒刑的案例達106件，三年至七年有期徒刑的案例達56件，其中被判緩刑的案例有15件，多為判處三年有期徒刑，緩期五年執行，被判三年以下有期徒刑的33件案例中，僅有4件案例被判緩刑執行。

圖1

筆者將相似事實的案例量刑結果進行整理，主要歸納了四種較為常見的家暴受害人實施的以暴制暴行為，分別為持刀捅刺、投毒、故意傷害、持棍敲打。從不同案件量刑結果來看，發現此類案件的刑期差異較大。如表1所示，從死刑緩期二年執行、無期、到三年有期徒刑緩期五年執行均有涉及。在案件的事實、情節，以及被告人的社會危害性、人身危險性等情況沒有較大差異的情況下，卻出現量刑幅度差距較大的現象。

持刀捅刺致死	張某，無期	劉某，6年	劉某，3年（緩5）
投毒致死	哈某，死緩	閆某，12年
故意傷害致死	雷某，15年	李某，4年
棍打致死	韋某，15年	張某，6年	余某，3年（緩5）

表1

可見，此類案件在司法實踐的量刑懸殊，存在“嚴有余而寬不足”的現象，要實現類案的重罪輕判還有很大的努力空間。

（二）量刑情節分析

此類案件中，辯護人往往會從防衛性質、被害人過錯、自首、坦白，社會危害性不大、獲得被害人家屬諒解等方面進行辯護，少部分案件中辯護人以受虐婦女綜合癥、激情犯罪、獲得社會民眾同情等理由進行抗辯。一般情況下，辯護人會采用罪輕辯護的策略，很小一部分案件中辯護人采取無罪辯護正當防衛的策略，但是，在收集到的樣本數據中，無罪辯護均以失敗告終。

法院說理部分一般采納的量刑情節包括：自首或坦白、被害人過錯、獲得被害人家屬諒解等；上述幾個量刑情節是法院最常采納的量刑情節。在收集到的253份樣本數據中共有189份樣本構成自首，143份樣本構成坦白。法院認定被害人存在過錯的樣本有122例，相較一般的暴力案件，被害人過錯是此類案件特殊的量刑因素。但被害人過錯并非僅在家暴的限定條件下適用的，在朱某某故意殺人一案^[]、施某某故意傷害一案^[]、楊某某故意傷害一案^[]中，法院均以“家庭糾紛引發”“被害人具有一定過錯”予以酌情考慮，但并未認定存在“家庭暴力”，故在未認定家庭暴力的條件下，可以認定被害人過錯予以量刑考慮。

被告人獲得被害人家屬的諒解的樣本有180例，并且有相當部分的判決書中提到當地村民、居民聯名請愿請求法院對被告人從輕處罰。少部分案例會在說理部分認定被告的行為具有防衛因素，少部分案例在裁判說理時認定了被告人的行為具有防衛因素。3份案例采納家庭暴力問題專家陳敏的專家證言并在判決書中寫明，但在收集到的樣本數據中，專家證言在該類案件的司法實踐中的應用率非常低。

量刑概況	法定 情節	自首	189	74.70%
		坦白	143	56.52%
		限制刑事責任能力	5	1.97%
	酌定 情節	激情殺人	35	13.83%
		具有防衛因素	10	3.95%
		被害人過錯	122	48.22%
		家屬諒解、群眾聯名請求從輕處罰	180	71.14%

表2

（三）家暴的認定

筆者發現樣本案例中，法院一般綜合以下幾點對有關家暴行為的事實進行認定并進而影響到量刑：

第一，是否有“辱罵”“毆打”等家暴手段。122份案例中被害人對家暴受害人具有“辱罵”“毆打”的行為，個別案例不僅限于此，如湯某甲故意殺人一案中^[]，證人證言還反映出施暴人對被告人實施的婚內強奸行為；韓某某故意殺人一案^[]，法院認定了施暴人對被告人實施的“毆打、罰跪、性虐待”行為。可見，當前司法實踐中認定的家暴主要方式是身體暴力，若僅有精神暴力很難認定為家暴，筆者檢索的案例中也并未出現就對僅有精神暴力的行為認定為家庭暴力的案例。

第二，是否達到“長期”“頻繁”等家暴程度。大部分案例以“長期無故毆打”“頻繁家暴”等表述家暴程度，并在此基礎上適用《意見》第20條減輕處罰，亦有部分案例以“家暴一般嚴重程度”“家暴未達到嚴重程度”進行認定，由此認定被害人過錯在量刑上予以酌定從寬。

第三，家暴行為是否被多人所知。證人證言是證實家暴的主要證據形式，樣本案例以多名證人證言證實家庭暴力的事實，證人證言3份至22份不等，取證對象包括但不限于被害人與被告人的近親屬、親屬、同事、朋友、鄰居、小區物管等人員。大多數案件中的家暴行為能被親屬、朋友所知曉，但亦有家暴行為不被外界所知曉，有極強的隱蔽性。在劉某某故意殺人一案中^[]，在案5份證人證言，僅有被告人與被害人之子、女2份證言能夠證實被害人存在家暴行為，在與其他證據相印證的情況下，認定為家暴。

（四）認定為“情節較輕”的案件

在169份家暴受害人非沖突型以暴制暴案件涉嫌罪名是故意殺人罪的案例中，適用“情節較輕”的案例共計50例，占比為29.94%。其中，投毒、手持兇器行兇為主要行兇方式，大多可以認定為“情節較輕”。

在未被認定情節較輕的案例中，如李某某故意殺人一案^[]中，“李某某有計劃、有預謀地采用縱火的方式燒死被害人，作案手段殘忍，對其酌情從重處罰”；在楊某某故意殺人一案^[]中，盡管法院對從事家庭暴力問題研究的陳敏專家在法庭上對家庭暴力方面的專業知識作出解釋，在認定該案的起因以及被告人的犯罪動機時予以了參考，但最終以“但被告人楊某某實施有預謀的殺人行為，且在毒死李某甲后為泄憤和隱瞞真相而分尸，手段惡劣，不宜認定為故意殺人情節較輕”；在羅某某故意殺人一案^[]中，法院以“被告人羅某某作為被害人的兒子，明知父親身患精神疾病久醫未愈，反而在能夠逃脫父親追擊的情況下停止腳步殺害父親，雖犯罪情節不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，但于情于理于法均不宜認定為故意殺人情節較輕”。

三、家暴受害人非沖突型以暴制暴案件的辯點探討

基于以上案例，筆者認為，在量刑差異大的司法實踐的情況下，作為辯護人可以回歸到此類案件引發的起因，充分考慮被告人常年遭遇構成虐待罪、故意傷害罪等犯罪的家暴行為，為了保護自己和親人免遭進一步的更大的傷害，在恐懼心理支配下，最終心理防線徹底坍塌而反擊的心態，從而綜合對全案的起因、動機、被害人過錯、家暴行為提出辯點。

（一）以被告人供述和辯解、證人證言等言詞證據作為案件的切入點

全國婦聯權益部在總結涉家暴相關案件的經驗的基礎上組織編寫的《家庭暴力受害人證據收集指引》羅列了以下證據：1.公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等；2.村（居）民委員會、婦聯組織、反家暴社會組織、雙方用人單位等機構的求助接訪記錄、調解記錄等；3.病歷資料、診療花費票據；4.加害人實施家庭暴力的錄音、錄像；5.身體傷痕和打砸現場照片、錄像；6.保證書、承諾書、悔過書；7.證人證言、未成年子女證言；8.受害人的陳述。

在家暴受害人非沖突型以暴制暴類案中，許多案件家暴受害人并未尋求過公立救濟，僅將家暴行為告知了身邊親友，或不曾告知而獨自忍受。故被告人供述和辯解往往是常為關鍵性的證據，辯護人可以被告人的供述和辯解作為切入點重點審查展開。被告人在辯解作案動機系由于被害人長期家庭暴力所導致時，部分案例因“沒有相關證據證明”而并未認定為家暴，僅當作一般家庭矛盾糾紛處理。因此，辯護人在確定該類型案件為涉及家暴而引發的犯罪案件時，就被告人供述與辯解、證人證言進行重點審查，再根據言詞證據積極搜集、尋求客觀證據加以印證，由此提出被告人系因家暴行為施暴，具有防衛性質的抗辯。

（二）援引防御性緊急避險理論

學界對于此類案件是否適用正當防衛或防御性緊急避險展開了激烈交鋒，筆者認為，盡管多個家暴行為僅能被評價為一個罪名，但不能基于此邏輯將多個家庭暴力行為評價為一個無間斷的持續性侵害行為，且基于正當防衛適用的謙抑性與我國立法者對正當防衛嚴格限定的態度，無法將施暴者不備狀態下家暴受害人實施的以暴制暴行為評價為正當防衛。筆者贊同，家暴受害人在別無其他求救途徑的情況下，為保護自身或者其他共同生活人員的生命以及重大身體健康，殺害、傷害施暴者的行為，存在成立正當化的緊急避險的余地^[]。

盡管如前文所述，家暴受害人非沖突性以暴制暴型案件中，辯護人以防御性緊急避險作無罪抗辯理由的，均未能得到支持，因裁判觀點認為此類案件發生時間行為與施暴行為并非具有同時性，不滿足時間限度條件。但理論與實踐總有碰撞之處，類案中辯護人作無罪抗辯時，法院對于案件的防衛性質、被害人過錯量刑情節皆有所評價，故筆者認為有援引防御性緊急避險理論的必要性。

此外，在我國的部分經濟落后地區，國家現時能提供給家庭暴力受害者的有效、可行的保護途徑實為有限。在公權力求助無門的情況下，受獨立生存能力的缺失、子女的牽絆種種因素的影響，家暴受害人逃離當下的家庭環境可能會陷入更為困苦的境地，此時可以認為被告人已然處于窮途末路之境。故筆者認為，以防御性緊急避險作為抗辯理由，較為符合我國立法與司法觀念，可以達到一定的辯護效果。

（三）借鑒“受虐婦女綜合征”理論

筆者雖不贊同“受虐婦女綜合征”的運用可以放寬正當防衛的條件，但“受虐婦女綜合征”的運用可以對家暴受害人的主觀惡性、社會危害性予以體現，成為影響量刑的重要因素。辯護人如何去說服司法機關工作人員認為家暴受害者的非沖突性以暴制暴的行為具有一定合理性，從而在量刑時能減輕甚至免處，或許“受虐婦女綜合征”的理論可以提供一條切實可行的路徑。

家庭暴力給受虐婦女心理和行為造成的影響，是沒有遭受過家庭暴力的普通人無法了解和理解的^[]。“受虐婦女綜合征”用“家庭暴力的周期性”和“后天無助感”兩個概念解釋了受虐者為何在家暴發生的第一時間并未選擇報警等救濟路徑維護自己的權益，反而一直默默忍受的原因。“對于部分受虐者而言，即使沒有明顯的暴力行為，受虐婦女也能夠察覺到身體傷害的緊迫危險，重復性身體虐待會加劇受虐者的恐懼，會使其認識到施暴者即使在睡覺時也具有像在醒著時那樣的危險;在進行虐待行為之前也具有像在進行虐待行為時那樣的危險”。因此受虐者往往在長期遭受家庭暴力后，認為自己無力改變現狀，從而不再抵抗，而是默默忍受，直到家庭暴力的嚴重程度超過其忍耐極限，不得不選擇用以暴制暴的方式結束家庭暴力^[]。我國常年從事家暴問題研究的陳敏教授也認為：因為家暴受害人（婦女）在體力與心理上都無法與施暴人抗衡，故以暴制暴是提前對根據長期的受暴經歷判斷一定會再次發生的暴力的預測來進行的預防^[]。

“受虐婦女綜合征”是否屬于精神疾病從而獲得司法鑒定的支持到目前為止有很大爭議，在理論支撐無法實際說服司法工作人員或者無法以該點為切入口獲取司法鑒定的支撐的情況下，尋求專家輔助人的幫助，實踐已有先例。姚某某故意殺人一案中^[]，成功通過專家輔助人意見讓受虐婦女綜合征在量刑中發揮了作用。法院在判決書中明確寫道，“姚某某屬于受虐婦女，其殺人主要是為了防止被害人日后對其實施更加嚴重的暴力，故認定屬于情節較輕的故意殺人”，最后對其判處有期徒刑五年。后在楊某某故意殺人一案^[]、張某2故意殺人一案^[]、鄭某某故意殺人一案^[]的判決書中，專家輔助人的介入也已獲得認可^[]，上述案例中的專家出庭提供家庭暴力方面的專門性知識，司法機關最終在量刑上也對被告人以暴制暴行為是否防衛性質進行充分考量，在一定程度上實現法、理、情的有機統一。

（四）法理與情理相結合

家暴受害人非沖突型以暴制暴案件類案中，被害人家屬諒解、群眾聯名請求從輕處罰的情節并不少見。對于取得諒解的案件，可以減少基準刑的40%以下^[]，在當前司法實踐中，在其他量刑情節相同，僅是被害人親屬諒解情節相異的相關案件進行量刑輕重的比較可以發現，獲得被害人親屬諒解的案件量刑主要集中在十年以下，而沒有獲得被害人親屬諒解的量刑主要集中在十年以上。

司法實踐中，請求從輕處罰的群眾聯名信對于裁判亦有所影響，當群眾看來因遭受家暴而采取以暴制暴行為具有一定的正當性，符合樸素的正義觀，認為這類犯罪“事出有因”不應被嚴懲，那么類案中家暴受害人的主觀惡性、社會危險性，至少在社會評價的范圍內達不到惡劣的程度。

筆者認為，辯護人可首先對在案是否具有相關證明取得諒解、群眾聯名請求從輕處罰的證據進行重點關注，如果在案沒有相關證據，可以通過其余證據如證人證言判斷是否具有被諒解或聯名請求從輕處罰的可能性，從而搜集有關證據或提請法庭對這一情節予以考慮。此外，為防止二次家暴傷害，照顧未成年子女和贍養老人的情節可請求法庭適用緩刑。

（五）整理典型案例作為附件提交

基于辯護人對案件事實及證據的把握，以及被害人過錯、自首、坦白、諒解、主觀惡性小、社會危險小等量刑情節的爭取，為避免即使多個法定、酌定量刑情節認定后仍有可能受重刑主義影響而量刑較重，筆者認為，可以從以下幾個方面向法院提交有關案例。

首先，最高法、最高檢發布的對于家暴從嚴的典型案例。2014年2月27日，最高法公布十起司法干預家庭暴力典型案例，其中鄧榮萍收養范某某期間，多次采取持木棒打、用火燒、拿鉗子夾等手段虐待范某某，被判故意傷害罪，有期徒刑二年二個月；肖正喜因長期實施家暴并殺人，構成故意殺人罪、故意傷害罪，最終被判死刑，立即執行。2015年3月4日，最高法發布涉家庭暴力犯罪典型案例，其中許紅濤毆打病重父親致死，被判故意傷害罪并核準死刑。2021年5月7日，最高檢發布6起依法懲治家庭暴力犯罪典型案例，其中胡某某對孫女毆打致死，被判虐待罪，有期徒刑四年六個月。

其次，最高法發布的對于家暴受害人以暴制暴案件判決從輕的典型案例。《刑事審判案例參考案例》第647號姚國英故意殺人案中，被害人經常無故打罵、虐待被告人，被告人也多次嘗試向公安機關、村委會、婦聯求助、提出離婚，但問題難以得到徹底解決。在一次長時間打罵后，被告人長期的積怨爆發，將丈夫殺死，隨后到公安機關自首。案發后，當地婦聯遞交了要求對被告人姚國英輕判的申請報告，當地政府出具了有600多位群眾簽名要求對被告人姚國英從輕處罰的請愿書，認定“姚國英的殺人故意系因不堪忍受被害人徐樹生的長期虐待和家庭暴力而引發，因此，其殺人行為可認定為故意殺人罪中的情節較輕”，被判有期徒刑一年，緩期五年。

第1124號吳某某、鄭某某故意殺人案中，認為“對此類案件，并非被告人本人受到嚴重虐待才可認定為情節較輕。對于涉及嚴重家庭暴力的故意殺人案件，卑親屬殺害尊親屬并不是認定情節較輕的障礙”，被判有期徒刑三年，緩刑四年。

最后，辯護人可以自行整理提交與承辦案例案情、量刑情節具有相似性而被承辦案例地區內法院輕判的有關案例。通過指導案例對家暴從嚴、對家暴受害人以暴制暴行為從輕，地方實踐研判的有關案例，從多方面、多角度為裁判提供參考，爭取量刑從輕。

結 語

辯護視角下，不只看到家暴受害人采用極端手段造成施暴人死亡這一嚴重后果，更應當看到被害人存在重大過錯，是案件發生的引起者和推動者。家暴反殺案中始終有一個亙古不變的話題，就是如何更好地去保障家暴受害者的權益，讓他們能夠在受到侵害的第一時間獲得公權力機關的救濟并得到后續的保障，這也是防止此類悲劇案件再度發生的重要解決辦法。雖然在我國現行的《刑法》體系下，為受虐殺人的家暴受害人出罪確實存在困難，但這并不意味著應當按照普通暴力殺人案件進行處理，兩者的主觀惡性和人身危害性存在著巨大差別。對于因日夜遭到施暴者摧殘，不得已鋌而走險殺害施暴人的家暴受害人，應當充分利用刑法中的有關法定和酌定量刑情節，做到罰當其罪，給予寬緩的處置，使得處罰結果符合大眾的普遍認知、照顧到普通民眾的道德情感。通過辯護人對家暴受害人判處輕刑化的努力抗辯，期望可以讓更多家暴受害人得到司法公平、公正的審判，使家暴受害人早日回歸正常生活。

 

作者：四川發現律師事務所    卓瑪   李忠瑩

來源：成都市律師協會社會矛盾化解業務專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場

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