摘要：有限合伙制私募基金以非公司募集的方式組成，屬于由普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）以及基金管理人共同組成的合伙企業的法律組織形式，通過簽訂合伙協議，由普通合伙人承擔無限連帶責任，有限合伙人以其出資金額承擔有限責任。實務中，由于基金存續期限較長，且各合伙人均有不同的投資考慮，有的合伙人為保障短期權益和安排，便會將其私募基金份額轉讓給其它合伙人或第三人，本文首先從法律角度對有限合伙基金中各角色關系及法律地位進行梳理，然后對有限基金份額轉讓的有效性進行分析，最后從實務角度以曾經著手的有限基金份額轉讓案例為范本，從實務角度闡釋在基金份額轉讓中需要注意的一些問題，希望能夠為基金持有人轉讓其份額提供一定的經驗借鑒。

關鍵詞：普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP）、私募基金、份額轉讓。

一、有限合伙基金普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP)、基金管理人的法律地位

《中華人民共和國合伙企業法》第二條的規定，“有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任”，第六十一條規定，“有限合伙企業至少應當有一個普通合伙人”。根據以上規定，至少要一個GP和一個LP出資，才能設立一個有限合伙型基金。由《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條規定可知，一個有限合伙型基金，最少需要一個基金管理人或普通合伙人（GP）進行管理，兩身份可能由兩人擔任，也可能集中在同一人身上。

LP在有限合伙私募基金中通常擁有很高比例的出資，享有固定收益分紅和重大決策權力，但一般不會參與到該基金具體的運營過程中去。而GP通常在有限合伙私募基金中擁有很低比例的出資，如果GP與基金管理人一致，則普通合伙人對外代表有限合伙基金執行合伙事務，享有超額收益分紅和投資權力。需要特別指出的是，即使普通合伙人和基金管理人身份可能重疊，但其地位依然是不同的，GP是基金的出資人與運營人，其擁有基金的所有權，并同時擁有基金的管理權限。而基金管理人并不擁有基金的所有權，只是受委托管理基金運營過程中的相關事宜，其具體管理權限來源于雙方的約定。綜上，普通合伙人可以在承擔其GP責任的同時，再額外承擔基金管理人職責，而基金管理人只能依委托關系行使有限的職權。權力來源的不同決定了兩種身份的本質不同，因此在法律中也擁有不同的地位。

二、合伙人向第三人轉讓私募基金份額的有效性分析

《中華人民共和國合伙企業法》是有限合伙基金存續的主要法律依據，該法律第四十五條中規定了合伙人退伙的幾種情形，此外，第四十三條又有規定：“新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。”毫無疑問，上述有關合伙人入伙和退伙的規定為合伙人實現其份額的轉讓提供了法律依據。而且，《中華人民共和國合伙企業法》在第七十三條中進一步規定：“有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。”

由此可見，我國法律規定了普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP）皆可轉讓其在有限合伙基金中的份額，但相比LP，GP份額的轉讓除雙方意思一致以外，還用同時符合合伙協議的約定或經全體合伙人一致同意方可有效。而LP份額的轉讓需符合合伙協議的約定，而對于合伙協議沒有約定的，LP在提前三十日通知其他合伙人的前提下，可以直接轉讓，《中華人民共和國合伙企業法》第二十三條規定了合伙人的優先購買權，第七十四條規定人民法院強制執行情況下的合伙人優先購買權，綜上，無論是GP還是LP，向原合伙人以外的第三人轉讓其在有限合伙基金中的財產份額時，其他合伙人均有權主張優先購買權。

根據中華人民共和國合同法第五十二條之規定：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

因此，合伙人之間的份額轉讓協議不能違反上述關于合同強制無效之規定，在合伙人實際轉讓份額的過程中，應尤其注意，避免損害合伙企業、合伙企業債權人和其他合伙人之利益，否則容易導致轉讓合同無效。

根據《中華人民共和國證券投資基金法》第八十八條之規定：“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規定資產規模或者收入水平，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人。合格投資者的具體標準由國務院證券監督管理機構規定。”因此，合格投資者資格的認定其實是有法律嚴格限定的，中華人民共和國證監會在《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條中規定：私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：

（一）凈資產不低于1000萬元的單位；

（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。

前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。

在第十三條中規定：“下列投資者視為合格投資者：

（一）社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；

（二）依法設立并在基金業協會備案的投資計劃；

（三）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員；

（四）中國證監會規定的其他投資者。

以合伙企業、契約等非法人形式，通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。但是，符合本條第（一）（二）（四）項規定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。”

《中華人民共和國證券投資基金法》第九十三條規定：“基金份額持有人轉讓基金份額的，應當符合本法第八十八條、第九十二條的規定。”

綜上，合伙人轉讓其持有的私募基金份額應根據合伙協議的約定，提前30日通知其他合伙人，且尤其應注意的是，應避免損害合伙企業、合伙企業債權人和其他合伙人之利益，否則容易導致基金份額轉讓合同無效。而且，基金份額受讓人也應具備合格投資者認定資格。

如果，基金管理人（普通合伙人）變更，屬于重大變更事項，信息披露義務人應按照基金合同的約定及時向投資者進行披露。必要的，還應當在5個工作日內向基金業協會報告。

三、某有限合伙企業部分合伙人轉讓份額案例分析

某電商產業股權投資基金中有限合伙人（LP）A基金管理公司和有限合伙人（LP）B基金管理有限公司將其在該基金的份額轉讓給C基金管理公司。此次轉讓是否需要進場交易；轉讓對價如何確定；其中一方（LP）B基金管理公司進行減資并取回未投放本金是否符合相關規定？具體分析如下。

（一）基本情況

轉讓方A基金管理公司成立于2012年，公司類型為其他有限公司，由A1公司（省人民出資的國有全資企業）、A2公司（由國務院直屬央企持股100%的全資企業）以及A3有限合伙企業共同持股，屬于國有企業，其經營范圍為：受托從事股權投資的管理及相關咨詢服務、發起設立股權投資基金投資企業和管理企業。

轉讓方B基金管理公司成立于2017年，公司類型為其他有限責任公司，其股東為B1公司、B2公司、B3有限合伙企業以及A基金管理公司，其中B2公司為國有資產監督管理局和金融工作局出資設立的國有全資企業，其與A采取一致行動，作為B公司的共同實際控制人，因此B公司屬于國企，其經營范圍為：受托從事股權投資的管理及相關咨詢服務。

受讓方C基金管理有限公司成立于2017年，公司類型為有限責任公司（非自然人投資或控股的法人獨資），由A公司100%持股，經營范圍：私募基金管理；私募資產管理；投資管理；股權投資。

（二）本次份額轉讓是否適用《企業國有資產交易監督管理辦法》（32號令）

1.轉讓方是否屬于國有企業

依據《企業國有資產交易監督管理辦法》（32號令）第四條，國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；（三）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。

經核查，轉讓A公司的股東A1與A2合計擁有股權比例超過50%，其中A1系省人民政府出資設立的國有全資企業，A2系國務院直屬央企中信集團持股100%的全資企業，因此，A認定為國有企業。

經核查，轉讓方B公司的股東B2系區國有資產監督管理和金融工作局出資設立的國有全資企業，其與A簽署《一致行動人協議》，雙方采取一致行動，作為B的共同實際控制人，因此，B應認定為國有企業。

2.份額轉讓是否適用32號令進場交易

《證券投資基金法》第八十七條規定：“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規定資產規模或者收入水平，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人。合格投資者的具體標準由國務院證券監督管理機構規定”。

《證券投資基金法》第九十一條規定：“非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介”。

《證券投資基金法》第九十二條第二款規定：“基金份額持有人轉讓基金份額的，應當符合本法第八十七條、第九十一條的規定”。

上述私募基金相關法律規定的要求，無論是合格投資者的認定條件、還是投資者的人數要求、抑或對轉讓方式的限制，均旨在規范私募基金的募集行為，保護投資者及相關當事人的合法權益，嚴格恪守私募基金的“非公開募集”屬性。而根據《企業國有資產法》、32號令等規定，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行，采用公開競價方式確定交易對象，即國有資產進場交易最核心的目的之一就是公開競價，該公開交易模式違背上述私募基金“非公開募集基金應當向合格投資者募集”的法律規定。

國有資產相關法律法規旨在規范和監督國有資產交易行為，防止國有資產流失，并基于此設置了國有產權須進場公開交易的規則；而私募基金相關法律則旨在規范私募基金的募集行為、保護投資者及相關當事人的合法權益，為此要求私募基金的募集、轉讓不得通過公開方式向不特定對象進行宣傳推介。基于上述法律法規保護的法益存在區別，在實操層面，對國有企業轉讓私募基金份額相關法律法規的適用沒有明確的規定，存在各省市口徑不統一的問題。后經咨詢省國資委相關工作人員，得到的答復是，有限合伙型私募基金份額的轉讓不適用32號令，無需進場交易。

綜上所述，A、B公司轉讓其持有的私募基金份額不適用32號令，不必采用進場公開競價的方式進行。

（三）關于份額轉讓對價問題

私募基金相關法律規定與國有資產交易法律法規所保護的利益不同，在目前的法律規制下，仍應當同時尊重和兼顧私募基金和國有資產的交易規則和要求。該案例下，份額轉讓的受讓方C公司作為A公司的全資子公司，仍屬于國有企業，份額轉讓過程中不存在國有資產流失風險，但作為私募基金份額轉讓的交易雙方，交易對價的公允性直接關系到交易效力的穩定性，因此，建議參照《企業國有資產交易監督管理辦法》中非公開協議轉讓的相關規定，在交易各方均按照《中華人民共和國公司法》、公司章程及議事規則等履行決策程序后，以資產評估報告或最近一期審計報告確認的凈資產值為基礎確定交易對價，交易對價不應低于經評估或審計的凈資產值。

（四）關于LP減資并取回未投放本金是否違反中基協監管要求的問題

《私募投資基金備案須知（2019）》第十一條規定，私募股權投資基金（含創業投資基金）和私募資產配置基金應當封閉運作，備案完成后不得開放認/申購（認繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉讓不在此列。

2020年4月，中基協發布《關于進一步支持私募基金服務實體經濟的若干備案便利措施》，明確提出《私募投資基金備案須知（2019）》作為行業自律規則，在執行層面，協會將為基金備案提供便利，放寬基金適用《備案須知》的時點，2020年4月1日以后成立的基金才必須適用《備案須知》。

本案例中，該基金現行有效的《合伙協議》明確約定，進入退出期后，若LP要求返還未投放完畢的存量本金，經全體合伙人同意后方可進行減資，因此，LP經全體合伙人一致同意后減少出資并取回未投放本金不違反中基協的監管要求，不會對正在進行的基金產品備案造成障礙。

 

 

參考文獻：

[1]《中華人民共和國證券投資基金法》第九十二條：非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。

[2]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條：非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。

[3]張銳．國有資本投資運營公司將在改革中獲更多賦能［N］．證券時報，2018-03-08（A03）．

[4]何小鋼．國有資本投資、運營公司改革試點成效與啟示［J］．經濟縱橫，2017（11）：45 ~ 52．

[5]《中華人民共和國合伙企業法》第四十五條：合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（一）合伙協議約定的退伙事由出現；

（二）經全體合伙人一致同意；

（三）發生合伙人難以繼續參加合伙的事由；

（四）其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

[6]《中華人民共和國合伙企業法》第二十三條：合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優先購買權；但是，合伙協議另有約定的除外。

[7]《中華人民共和國合伙企業法》第七十四條：人民法院強制執行有限合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優先購買權。

[8]何文.國有資本投資項目中GP、LP及基金管理人關系研究[J].財會月刊,2019(S1):38-42.

 

 

作者：北京盈科（成都）律師事務所  王艷梅

來源：成都市律師協會證券與資本市場法律專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場

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