作者：霍子詩 華雨[1]

 

引言：

中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱在全國律師工作會議上指出，要積極構建司法人員和律師的新型關系，推動司法人員和律師構建彼此尊重、平等相待，相互支持、相互監督，正當交往、良性互動的新型關系，共同促進社會主義法治文明進步。[2]這一重要講話釋放出重大的政策推動與制度創新積極信號，這是在以治理能力與治理體系現代化的法治邁進[3]，以人權保障突出功能、刑事司法文明巨大進步為突出特色的新《刑事訴訟法》正式施行，以十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”[4]后，又一重要的、關乎刑事司法制度改革與政策牽引的科學理念與設計構想。構建新型司法人員與律師關系，推動尊重、平等，支持、監督，交往、互動等關系內核之實現，符合訴訟規律、司法規律與法治規律[5]，是破解刑事司法“偵、訴、辯、審”契合難題、加強人權司法保障功能、實現公平正義的關鍵途徑。

司法人員和律師的關系主要是指偵查方、起訴方、審判方與辯護方之間的關系，即偵辯關系、訴辯關系、審辯關系。其中偵辯關系與訴辯關系有時又統稱為“控辯關系”。它們分別以現代刑事訴訟控訴、辯護、審判三大職能為軸心而運作。這里我們主要辨析、追敘、反思、邁向的是控辯關系中的“訴辯關系”，亦即控訴檢察官與律師之間的關系。通過辨別、究析訴辯關系的詞義、語義及概念慣習，能夠初步地、直觀地感別其用語邏輯（及可能的指稱規則）、制度慣性與實踐趨向；通過追敘、回顧歷史走向，可以在“由上至下”的頂層設計與“自下而上”的制度內生化機制中找到其問題關切與實踐痛楚；進而，以反思、揚棄之形式予其發難，與詬病頗盛的訴辯關系定然模式、舊式思維勇敢說“不”。所謂“自我革命的勇氣、敢于擔當的精神、加快邁進的步伐”[6]；最后，明確我們所構建的新型訴辯關系乃是“對抗-合作式”的，“以對抗促合作”、“以合作契對抗”。對抗是手段與方式，合作是目的與歸宿，最終邁向正和博弈與良性互動。此外，律師在這種新型關系中的最大增益模式建構也是本文所要思考的[7]。

 

一、訴辯關系的一般化解讀

（一）訴與辯

    “訴”有“控訴”、“起訴”之義，其特征為向（中立）第三人指控、控訴，通過特定司法程序解決糾紛，達到伸張、獲取一方訴求之目的。刑事訴訟中的“訴”一般主要指國家檢察機關的公訴。在我國刑事訴訟公訴程序中，偵、訴、審形成公權力機關相互分工、配合、制約履職的時空性整體。公訴處于其時空性中間地位，扼有偵、審等環節之咽喉。《刑事訴訟法》第三條規定了我國提起公訴的職權由人民檢察院行使，并排除了其他機關、團體、個人的權力；第五條規定人民檢察院通過獨立行使之方式發揮刑訴檢察職能；第七條規定了人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟中“分工負責，互相配合，互相制約”的關系。從憲制安排及基本法規定的角度上看，人民檢察院及其公訴檢察官是刑事訴訟中“訴”（公訴）研究的核心。

    “辯”有“辯解”、“辯護”之義，其特征為通過特定的司法程序、證據支持及法律主張為某個獨立于國家的個體（或團體）辯解、開脫、逃離某種指控，從而達到維護人權保障尊嚴、伸張公平正義之目的。一般情況下，“辯”與“訴”由于直接的功能初衷相悖而形成某種反對、對抗。在刑事訴訟“一個人反對（against）整個國家”的特殊構造中，“辯”往往借助個人或其代理實現防御與請求。天然地，處于弱勢地位。我國《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人、被告人可以委托辯護人代為辯護。律師是辯護人中當然的主力軍。

（二）訴辯關系的對立與矛盾

    “訴”行使的是國家公訴權，而“辯”是一種源自民間的私權，只不過被賦予了憲制與基本法律的合法性。在本質上，公權與私權是對立的。在刑事訴訟活動中，訴辯雙方的對立與矛盾集中體現在庭審審理階段的兩造對立，其訴訟活動目的相反。公訴方與辯護律師通常通過證據、辯論等形式各自提出主張：公訴方作為履行起訴、指控職能時[8]是訴訟微型戰場的攻方，目標直指被告人的罪過形式；辯護律師則受被告人委托，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。但從一般原理上看，訴辯關系的對立與矛盾應當是形式上的，鑒于訴辯雙方相同之處不勝枚舉，其理念亦十分相近，則其關系本質應當是統一于整體社會的公平與正義基點上的。

（三）制度框架下的訴辯關系

制度框架下的訴辯關系應當還是圍繞三機關職責定位與辯護方在刑事訴訟庭審中的實質地位、結構及權利/義務而展開。律師、檢察官皆是法庭的“常客”。檢察官與律師是訴訟結構中互為犄角的對造關系，注定是所有法律職業主體中最為重要、常見的關系，兩者之間的同與不同是由各自的職業特點與制度初設所確定的。具體來說，律檢雙方的共同點有：同屬法律職業、同受法律教育、同操法律語言、同循法律思維、同在法庭活動等；不同點有：職業性質不同（國家法律工作者與民間法律工作者）、服裝不同、收入方式不同、工作方式不同等。訴辯雙方在訴訟庭審中的基本結構如下：

 

    應當準確認知三機關職責分工及律師作為重要制度力量參與司法的契合關系，把握訴辯關系產生及可能發展的制度實質。我國刑事訴訟法明確了公、檢、法三機關在刑事訴訟中的關系是互相配合、制約、監督的關系，確立了三機關在刑事訴訟中角色定位。[9]而辯護律師在刑事訴訟中充當什么角色，辯護律師和三機關是什么關系，在刑事訴訟法中找不到明確的規定。根據《刑事訴訟法》第三十五條的規定，辯護律師的職責是“根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”，說明辯護律師的作用是維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益，即維護的只是依照法律應當維護的合法權益，而不是被告人的所有權益。同時，在刑事訴訟中，只有辯護律師是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的專門維護者，這就使辯護律師同公訴人及審判人員有所區別。[10]

設立“律師”這個角色，正是為了在強大的國家機器與弱小的被告人之間那不均衡的天平上特別增添的一個砝碼。律師（或辯護方）的制度安排正是基于“公平審判權”的考量而針對強大的控方所設計的。維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，是刑辯律師工作的基石。在制度框架下探討訴辯關系本質與變革，須以辯護權維系本身與檢察院革新以保障律師執業權利為核心展開。

 

二、舊式訴辯關系存在的問題與缺陷

（一）總特征：對抗不足、矛盾激化。

對抗不足是指本應屬于常態化的庭審博弈與正當對抗不夠，并未真正形成類似于當事人主義的經典的控訴、辯護、審判三方中心結構。[11]以庭審為中心的“推進控辯對抗的實質化”正是針對該類司法缺陷而提出。最高院常務副院長沈德詠在我市中院“推進庭審實質化改革座談會”上指出，“要積極推進控辯對抗實質化，依法履行指定辯護和通知辯護職責，確保被告人依法獲得法律援助，積極配合有關部門逐步擴大法律援助范圍，健全法律援助值班制度，切實提高律師辯護率”[12]。“對抗不足”的根源歸因于我國刑訴模式階段論布局、偵查中心主義及庭審虛化之積弊。偵訴審關系之天然失衡造成了訴辯關系的流于形式，庭審形式化應當說是這種偵查中心主義的必然結果。此外，制度設計與實踐亂象也強化了這種該有對抗的“暗弱”。它是舊式訴辯關系的“消極式”特征。

矛盾激化主要指由于公訴檢察官不當心理造成的仇視、阻撓辯護律師行使辯護權的情況，及辯護律師不正常的弱勢地位與畸形關系造成的關系緊張。孟建柱在全國律師工作會議上指出，“有的司法人員對律師存在職業偏見，潛意識地認為律師是挑刺、攪局的，不尊重甚至歧視律師；有的律師對司法人員也不尊重甚至詆毀、謾罵”[13]。從實踐上看，檢察官不尊重律師的情況要更多一些。[14]這主要導致律師執業權利得不到有效保障，辯護權的發揮受到人為限制，職業報復增加，無奈的鋌而走險的“死磕派”開始出現。矛盾激化集中反映了舊式訴辯關系的“積極式”特征。

以上兩大總特征看似互相矛盾，不可理解，但事實上，希冀常態化的對抗并非追求矛盾情緒與處理之賁張與激化；激烈實踐矛盾的解決同樣需要在“斗爭”與對抗中動態變革。我們可以將總特征中制度內外部矛盾與實踐難題歸納為幾個“子特征”。分別從制度根本、突出特點、實踐表現與實操尷尬等四大方面對訴辯關系“對抗不足、矛盾激化”進行類型化分析，以期正本而清源。

（二）子特征：

1、從案卷筆錄中心主義到新間接審理主義：偵、訴、審關系失衡導致訴辯關系畸形。

此乃訴辯關系“對抗不足、矛盾激化”之制度根本。從案卷筆錄中心主義到新間接審理主義是當前學界的一種刑事訴訟模式概括。[15]簡單說就是：若“以審判為中心”（或“審判中心主義”）改革仍未能觸及整個刑事訴訟環節布局以調整整體上、流程式的偵、訴、審關系（以及三者與“辯”的關系構造），從庭審實質化的前置性聯結程序入手的話，改革重視庭審功能便仍然不能將偵查、起訴的“非正常性優勢”轉化為常態化的“以審判為中心”。案卷筆錄中心主義中的偵查獨大、“流水賬式”訴訟、書面間接審理等缺憾由于初步庭審改革而成為新的以庭審為實質、但本質上不逃脫于書面審理、“先入為主”的審判模式。從根本上說，這源自于我國獨特的訴訟階段論布局與“起訴狀一本主義”貫徹的失勢。早在2012年新刑訴法的頒布后便已注定了這一并非進步的制度設計。[16]嚴格實行直接、言詞審理，不間斷審理的前提應當是能夠真正地實現其審理對象（事實、證據、控訴、辯護）之基礎信息對稱，案卷應當當庭以訴辯對抗、裁判居中的形式展示、質疑、對抗。這就要求：

（1）起訴狀一本主義；

（2）摒棄案卷依賴主義；

（3）徹底實現有效辯護保障；

（4）證據制度的嚴謹設計與調整。

    例如，偵查、審查起訴、移送案卷的制度應當適時調整“全案移送”為“起訴狀移送”，它利于保障法官的公平審判及訴辯關系常態化實現；摒棄依賴“卷宗主義”，克服“筆錄審判”、“精密司法”的強化制度迷失，貫徹直接原則與言詞原則；構建強制辯護與有效辯護相結合的制度，形成低門檻、高質量的庭審對抗態勢，切實保障訴訟機制有效運行；另外，證據制度中的證人、鑒定人、專家證人出庭制度完善，刑事證明標準的嚴格區分，自白任意性規則的具體落實也至關重要。

    2、庭審形式化：訴辯關系走向異化與虛無。

此乃訴辯關系“對抗不足、矛盾激化”之突出特點。“以審判為中心”的核心要求是實現庭審實質化。庭審實質化天然反對舊式刑事審判模式中庭審形式化、虛置化、空洞化[17]，本質上要求案件的事實認定、證據定奪、訴訟保障及裁判效力等問題均通過法庭審理（特別是一審庭審[18]）作出司法居中的判斷、裁決。法庭調查（質證、鑒勘程序推進）、法庭辯論（直接、言詞）等刑事庭審程序應當成為訴辯雙方爭奪的主戰場，審理方應當且主要是以直接、完善、高質量的庭審博弈后查明真相、證實疑點，最終作出符合事實的法律判決。庭審形式化下的司法現狀是：整個刑事訴訟程序推進流于形式，成為“流水賬式”訴訟推進。由于案卷移送模式的確立及證據制度的保守性，造成庭審成為一場表演。公安局、檢察院、法院“做飯、端飯、吃飯”的隱喻就此而來。它的直接影響是審判職能流于形式，而必然地，控訴職能亦只能附屬于偵查及其案卷形式。辯護權也就更沒有什么權利實效可言了。訴辯關系成為空殼形態，刑事司法走向慣性化，淪為異化與虛無。[19]

3、良性互動與平等交流的實踐缺失：共同體意識、守法主義與懲戒機制不足。

    此乃訴辯關系“對抗不足、矛盾激化”之實踐表現。訴辯關系改善的工作重心在檢察院。實踐中存在的訴辯雙方平等交流與互動的機會很少，執業律師合法權益得不到保障。導致控辯力量失衡的主要原因是公訴檢察官的意識、理念陳舊及懲戒機制不足。我國刑法、刑訴法及相關規定實際上為訴辯交流、合作安排了諸多便利。如《刑法》中關于“情節顯著輕微的危害不大的，不認為是犯罪”的但書部分、“如實供述條款”及落實“寬嚴相濟”的司法解釋；刑事程序法中人民檢察院審查批準逮捕環節、自偵案件偵查環節、審查起訴環節、審判環節及特別程序中的各類規定[20]，在達成訴辯合作、協作上富含積極元素，甚至已形成現實規定。但顯然，實踐中的情況誤導了那些法治樂觀主義者。實踐中的缺失首先是未落實這些權利，其次是未從內生機制上探索出更多新的適宜于實踐的規則。“法之不行，自上犯下。”檢察院及其公訴檢察官普遍存在著仇視、敵視、輕視辯護律師的情況，這主要是其法律職業共同體意識不強所造成。結合司法的整個體系特點與全民守法的構成結構，公權力方應當首先扛起守法主義之大旗，主動將其行為納入更為嚴格的法治規則體系。在高度守法主義的國度中，更應當強調公共政策在政治生活中促進公正管理（administration of justice）的制度化功效。[21]由此，我們認為，訴辯雙方至少應當從以下幾點作出改革努力：

（1）加強便利律師接待的軟硬件建設，如作好會見、閱卷、聽取專門意見的場所準備及軟件支撐，出臺《律師接待工作流程》、《律師閱卷工作提示及須知》等規定；

（2）完善律師依法執業權利保障機制，如規范庭前會議制度（推進當事人、律師、代理人書面申請召開庭前會議制度），主動聽取律師專門意見等；

（3）擴寬檢律雙向溝通交流渠道[22]，如打造陽光檢察、加強協作聯動、密切溝通聯系等；

（4）建立違法行為懲戒機制，從制度上解決侵犯律師權益的難題，解決律師權益保障“實踐頑疾”。

4、死磕派與律師權利保障的空缺。

此乃訴辯關系“對抗不足、矛盾激化”之實操尷尬。死磕派律師為什么要“磕”？庭審主要職能是依法查明案件事實真相，明確控辯雙方爭議焦點，審判人員作為“裁判”主持庭審。辯護律師在庭審過程中虛化事實與證據的辯護，將庭審辯護重點放在程序性問題上，一味的給庭審推進“制造”障礙。從辯護策略選擇上，好比一場足球比賽，不去“磕”對方球員，而是選擇“磕”裁判，輸贏已經自明。陳興良教授說“律師不像律師首先是因為法官不像法官、檢察官不像檢察官”，律師死磕法官的緣由我寧愿將其原因歸結于“逼上梁山”或“鋌而走險”的變態博弈：既然公訴檢察官在制度設計下幾無實質對抗可能，舊式訴辯關系中又難以達成某種司法妥協與協商，那么，只好死磕法官了。而最為顯著的死磕行為限于“程序性事項”也就不足為奇了。從訴辯關系的角度理性的分析律師死磕的原因，大致可以分析如下：

（1）刑事律師“三難”問題仍然以不同形式存在。會見權，閱卷權，調查取證權是辯護律師執業之基石。“三權”異化后[23]，當刑事律師程序性權利不能得到保障和救濟之時，戲劇化的庭審表演將成為個別律師的宣泄方式。

（2）庭審實質化，庭審中心主義仍需加強。“讓審理者裁判，由裁判者負責”是基本的司法規律。“讓審理者裁判”的歸宿就在于庭審的實質化，貫徹庭審中心主義。刑事審判活動決定的是被告人自由與生命，但打破刑事審判活動形式化、虛置化的慣性非一朝一夕之功。在尊重基本司法規律的前提下，讓刑事審判活動回歸到事實與證據的辯護，回歸到發現與探究事實真相上，那么證人（司法鑒定人）就要出庭，非法證據排除程序要啟動，偵查人員要接受法庭聆訊，裁判文書要論理。只有庭審實質化，才能倒逼個別律師將“死磕”的重點放在事實與證據上來。

（3）現行刑事審判制度的短板與偏狹。作為“球員”的公訴人在履行公訴職責的同時，依法履行法律監督職責，法律監督的對象當然包括高坐在審判席上的法官。在庭審過程中，公訴人一旦事中行使法律監督權，法官在法庭之上的地位即可產生動搖。讓手握達摩克里斯之劍的公訴人與辯護人在法庭上公平競爭，無疑是現行刑事審判制度上的缺憾與短板。在刑事審判的天平已經傾斜的前提下，在激烈的庭審對抗過程中，很難預防個別律師的激烈反彈與過度反應。

（4）職責與角色不同造成的情緒激化。在激烈的庭審對抗中，庭審角色的不同，觀點、立場的不同導致言語上的抵牾，很容易演化成對司法人員能力與職業操守上的質疑，甚至升格為拍桌子、互相指責、侮辱、謾罵。以此追究辯護人的擾亂法庭秩序的刑事責任，勢必激起律師界的強烈反應。

 

    三、邁向“對抗-合作”的新型訴辯關系

（一）何謂“對抗-合作”：合作的交流、有效的對抗

    最高檢檢察長曹建明早在黨的十八屆四中全會中就指出，無論從哪方面講，檢察官與律師都不是簡單的控辯關系、對抗關系，而應當是對立統一、相互依存、平等相待、彼此促進的良性互動關系；要求檢察機關和律師互相信任、互相支持，不斷加強溝通、協商和協作。[24]十六字箴言應當說反應了新型訴辯關系的基本內涵。對抗意指“對立統一”與“相互依存”中的既“反對”又“合取”的辯證關系，具體來說，“反對”是普遍的，每一事物的發展過程中存在著自始至終的矛盾運動[25]；對抗的“反對”一面既是矛盾、又是動力。但對抗的條件性與聯系性又顯示出司法訴辯關系中“質”的指向，即“合作式”的正和博弈。訴辯雙方的合作由于共同的“共同體意識”與“身份統一”而理念、目標漸趨一致；由于各自地位的實踐強化而顯示出對話與共享信息的可能；由于制度前景的動力而逐步呈現融合之勢，如在刑事訴訟程序中通過被告人（犯罪嫌疑人）、證人等進行的制度設計。如果非要給（司法）合作與對話尋覓一個目的的話，那一定是對（司法）真理（即公平、正義、人權、文明）的交流。[26]

    （二）“對抗-合作”新型訴辯關系特征：

1、訴辯雙方樹立共同的司法理念意識，以共同體法治理念（公平、正義）為社會首要美德。

    訴辯雙方在人員構成上主要指公訴檢察官與律師。法官、檢察官、律師等基本構成法律共同體的主體，他們共享著同類的法律意識、理念及思維方式。從法學院到實務部門，共同的法治理念支撐著廣義法律人之信仰。羅爾斯說，正如真理之于思想，同樣地，公平正義（Justice）是社會制度的首要美德（Viture）。[27]司法的價值核心及制度建構的本質亦正在于此。在新型訴辯關系中，訴辯雙方在理念、素養上可謂趨同。法學教育的逐步規范造成了有創造性的、富有激情的人才走上法律職業共同體之路，“教育-人才-實踐-再教育”的共享機制正在形成。法官、檢察官、律師的職業隔閡逐步消除，職業報復明顯減少。另外，從中央與地方的政策傾向與發展前景上看，法律職業的角色互換正在成為可能。[28]公平正義的司法理念既是新型訴辯關系下各方執行的職業道德及其準則，又是司法的目標及價值追求。協作、正和的關系必須仰仗以共同維護法律正確實施、維護社會公平正義為基本目標，以防止錯案、冤案，追求罪責刑相適應為任。在形式上的“對抗”之體現，也應當是以共同體法治理念（公平、正義）為前提的常態化、實質化、衡平化的對抗。

2、訴辯雙方各自地位的強化以維系尊重、協作為前提。

    認識問題是解決問題的起點。[29]同樣，解決問題的態度與方式應當首先省己吾身。新型訴辯關系中訴辯雙方的地位與職責（或權利）應當是強化的。那些認為新時期改革中應當降低檢察院履職功能，片面強調律師形式辯護權的觀點都是錯誤的。“以審判為中心”等訴訟制度與檢察制度改革并不是限縮檢察院的職能，特別是公訴職能；而是對其提出了更高要求。在職權主義示弱的狀態下，應當著重公訴檢察官客觀義務[30]的切實履行。[31]把握控訴客觀性原則與公正原則的前提下，找到在對抗中合作的契合點，做到“參與、對話、共享”[32]。

3、公訴方應盡力落實、推進改革目標，更加重視維系訴辯關系常態化。

    在構建新型訴辯關系中，檢察機關要轉變觀念，認識到律師與檢察機關都是法律職業共同體的重要組成部分，都是為了實現實體正義和程序正義，訴辯雙方是“對抗而非對立、交鋒而不交惡”[33]的良性互動關系。構建律師執業權利的保障制度，“不妨礙、不阻礙律師依法行使法律賦予的知情權、辯護權、申請權等權利，尊重和保障律師在閱卷、會見、調查取證等方面的權利”[34]，由被動聽取意見逐漸轉變為積極聽取律師辯護意見，尤其是律師作出的無罪辯護意見。在檢察制度改革中，進一步做到：“保障律師依法執業，形成檢察機關與律師良性互動關系。完善偵查、起訴和審判環節保障律師依法執業權利，尊重律師辯護、代理意見的工作機制，對律師提出的申訴、控告，及時審查辦理，糾正妨礙、侵害律師依法行使訴訟權利的行為。”[35]

4、探索中國式訴辯交易，落實刑事案件認罪認罰從寬制度機制試點推進。

法的動態改造及法治內生模式的真正形成及良性運轉，需要思考同時克服“移植式”與“本土化”之有機結合難題。[36]探索建立中國特色的訴辯協商制度有利于適時增益如“非法證據排除”、“自白性任意規則”、“疑罪從無”等規則制度的不良移植反應，尋求多類型的審、檢、辯制度設計下本土培育制度與內生機制化的關鍵路徑。

中國式的訴辯交易應當定性為“訴辯協商制度”，并已有“刑事案件認罪認罰從寬制度”的試點實踐。所謂“認罪協商”，意指控方與嫌疑人就所指控的犯罪的罪名、罪數、量刑進行協商，達成認罪從寬處罰的協議，公訴機關據此決定起訴的罪名、罪數和量刑意見，最后由審判機關對認罪協議進行審查，逕行判決的一項訴訟制度。訴辯關系的常態化維系與發展需要共同對審判活動及服務訴訟作出一些制度設計，一方面是為訴辯雙方開展對抗與合作的實踐提供話語平臺，最終促成案件的公平、效率及“資源性價”運作最大化，變所謂“零和博弈”為“正和博弈”；一方面，理順促使刑事訴訟制度發展的各類配套制度以協調體制、機制及規則的規范運行，在“非法證據排除規則”與“自白性任意規則”落地生根的背景下加入訴辯雙方審前合作，以消弭公私權力互不信任之鴻溝，在限縮適用條件、規范證據與辯護制度的前提下，最大限度保證公平與效率的融合。律師根據具體情況，可以說服犯罪嫌疑人認罪，以換取變更強制措施，重罪變為輕罪、數罪變為一罪；公訴人可以用不起訴，減少起訴罪名，減輕量刑建議幅度換取被告人合作或律師對非法證據的異議。[37]

在實行試點與開展具體落實該制度的過程中，應當著重注意認罪協商的前提是“符合證據制度及證明標準”的定罪案件，不能違背刑訴法第53條關于證據確實、充分而定罪處罰的規定；在整體上，適用認罪認罰從寬制度，節約司法資源、簡化程序限制應當在量刑（幅度及情節）上嚴格執行刑事實體法的規定，不能超越法定的實體規范的上、下限；另外，我國的認罪協商僅限于量刑協商，不包括控訴協商和罪狀協商。訴辯協商不是訴辯交易，而是在控辯雙方充分、平衡對抗基礎上的控辯協商，在國家、被害人、被告人（犯罪嫌疑人）三者利益之間找到一個平衡點；其不僅有司法效率之功能，也在實際上有保障人權的深層次考慮。[38]鑒于此，有學者將改革的重點歸于以下幾點：構建有效的審前分流機制，實現對審判案件總量的控制；進一步分化審判程序，引入協商程序，改進速裁程序；引入程序激勵機制。[39]其中，毫無疑問需要強化辯護人的作用。特別是可以引入律師的法定辯護。如辯護律師在場制度、辯方代理撤銷權、不履行后的證據可采性限制等。[40]

三、新型訴辯關系下律師身份最優契合的可能

盡管公訴與辯護在形式上是對抗的，但公訴指控與辯護目的都是為了發現案件事實真相，正確認定事實和適用法律，二者是彼此促進的良性互動關系，是法律職業共同體的重要組成部分，具備合作式訴訟的共識與基礎。審查起訴環節主要解決訴與不訴，怎么訴的問題。新刑事訴訟法頒布后，辯護人自審查起訴之日有權調閱全部涉案卷宗材料，辯護人與公訴人在案件法律、證據適用上終于可以在審查起訴環節“費厄潑賴”（公平競爭）了。這無疑是中國人權保障的重大進步。

在新的歷史實踐下，提出邁向“對抗-合作”的新型訴辯關系，有利于實現司法效率與司法理念的高度結合。以律師身份介入刑事訴訟，進行刑事辯護應當說是其改革發展的絕佳時機。新型訴辯關系下律師身份最優契合，主要從以下幾個問題中為我們提出了新的研討課題：

    （一）新型訴辯關系的特色表明，訴辯雙方在庭審中（宏觀或微型庭審）必須“真刀真槍”實干，那么這里面的博弈、暗斗、融合如何進行理論概括與表達？“移植-內生”，抑或觸發“實踐-動力”機制？實務界又如何反饋？

    （二）新型訴辯關系中設計刑事訴訟整體構造論與公權機關的職責與地位，如何從憲制上回應？制度設計與機制體現的雙邊關系應當何如理解？

    （三）應當如何把握新的“監察/檢察體制”整體調整下公訴檢察官（特別是職務犯罪類案）的客觀義務論之強化？辯護律師又應當作好怎樣的準備？

    （四）是否存在“對抗”與“合作”的制度黃金分割點？如何發現？（這可能是本文所要引發思考的核心，留作另文專門論述。）

 

[1]  【作者簡介】霍子詩，男，壯族，中共黨員，法學碩士，四川明炬律師事務所高級合伙人、管委會委員；

               華雨，男，漢族，中共黨員，法學碩士，四川明炬律師事務所專職律師。

    [2]  孟建柱：《依法保障執業權利 切實規范執業行為 充分發揮律師隊伍在全面依法治國中的重要作用》，載《中國司法》2015年第10期。

    [3]  張文顯：《法治與國家治理現代化》，載《中國法學》2014年第4期。

    [4]  《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《中國法學》2014年第6期；習近平：《關于<中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定>的說明》,載《求是》2014年第21期。

    [5]  沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。

    [6]  沈德詠：《以自我革命的勇氣和敢于擔當的精神 加快推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《人民法院報》2017年3月8日，第002版。

    [7]  但可能其具體模式需要另文論述。

    [8]  謝鵬程：《論客觀公正原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期。

    [9]  在刑事法典的明確規定中，主要體現以下關系：1、公安機關、人民檢察院、人民法院三機關的職責、權限為：人民法院“獨立行使審判權”，人民檢察院“獨立行使檢察權”，公安機關行使偵查權，其關系為“分工負責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律”，偵查、控訴、審判各訴訟主體的定位明確。2、檢察機關對刑事訴訟的法律監督地位，檢察機關對偵查機關、審判機關的刑事訴訟活動實行法律監督，主要包括：對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法，實行監督；對人民法院的審判活動是否合法，實行監督。

    [10]  《律師法》第二條規定：律師是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。刑辯律師通過維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的方式去維護法律的正確實施，追求和實現公平、正義。刑辯律師為了追求公平與正義，必須盡全力保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。對刑辯律師的這一定位，是刑辯律師職業本質屬性的回歸，有助于增強刑辯律師的責任感、使命感，有助于提高人們對刑辯律師社會角色的認識和尊重。

    [11]  張建偉：《審判中心主義的實質與表象》，載《人民法院報》2014年6月20日。

    [12]  沈德詠：《以自我革命的勇氣和敢于擔當的精神 加快推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《人民法院報》2017年3月8日，第002版。

    [13]  孟建柱：《依法保障執業權利 切實規范執業行為 充分發揮律師隊伍在全面依法治國中的重要作用》，載《中國司法》2015年第10期。

    [14]  曹建明：《構建檢察官與律師良性互動關系 共同推進中國特色社會主義法治建設》，載《中國律師》2014年第3期。

    [15]  陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期；陳瑞華：《新間接審理主義——“庭審中心主義改革”的主要障礙》，載《中外法學》2016年第4期。

    [16]  批評性的文章可參見左衛民：《進步抑或倒退:刑事訴訟法修改草案述評》，載《清華法學》2012年第1期。

    [17]  清華大學張建偉教授的提法是“空洞化”。比照形式化、虛置化，反“空洞化”旨在強調整個刑事訴訟程序的重心、核心應當必然轉移至審判階段（而非偵查、起訴階段），且彌補庭審的正式性、隆重性，甚至實質性仍然無法在庭審程序的有效性、實體性推進中增加更多改革砝碼。審判中心主義中的庭審程序有效性必然要求訴辯對抗達到相當高度性的力量均勢，這要求辯護實質性的存在、發生及積極參與。它必然要求從外部機制上降低辯護成本，以制度功效激勵辯護參與的正功能；從內生機制上則要求辯護權的謹慎擴張，還同時要求辯護功能發揮的實體性，即圍繞“公平受審權”與辯方天然弱勢的主體背景開展更為具有實體辯護特征的辯護功能拓展。簡單說就是辯護的核心應當隨由“起訴書一本主義”與“案卷信息充分對稱”狀態而走向非程序性辯護、證據辯護與可能的妥善合理的辯訴協商。參見張建偉：《審判中心主義的實質內涵與實現途徑》，載《中外法學》2015年第4期。

    [18]  孫長永：《審判中心主義及其對刑事程序的影響》，載《現代法學》1999年第4期。

    [19]  龍宗智：《卡夫卡的<訴訟>與司法慣性》，載《法制資訊》2013年第2期。

    [20]  這些刑事程序法的規定大致包括：《刑事訴訟法》第85條第二款人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見；《刑事訴訟法》第88條審查批捕；《刑事訴訟法》第93條羈押逮捕的必要性審查；《刑事訴訟法》第161條撤銷案件權；《刑事訴訟法》第195條，在案件偵查終結前偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案；《刑事訴訟法》第168條，審查起訴的內容；《刑事訴訟法》第170條，聽取辯護人意見；《刑事訴訟法》第173條絕對不起訴、酌定不起訴權；《刑事訴訟法》第182條，庭前會議；《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百五十九條，撤回起訴的情形；最高檢《關于公訴案件撤回起訴若干問題的指導意見》相關規定；未成年人案件，《刑事訴訟法》第272、273條附條件不起訴；刑事和解的效力，《刑事訴訟法》第279條等。

    [21]  [美]朱迪絲·N·施克萊：《守法主義：法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學出版社2005年版，第103頁。

    [22]  韓東，高偉：《以審判為中心視野下新型控辯關系構建的路徑：從零和博弈到良性互動——基于公權與私權之間的對話》，載《以審判為中心與審判工作發展——第十一屆國家高級檢察官論壇論文集》。

    [23]  實踐中，扭曲法條規范，導致“三權”異化的“招數”可謂層出不窮。如新《刑事訴訟法》頒布與實施以后，律師行使會見權除三類犯罪須經偵查批準外，皆可憑“三證”前往看守所會見在押犯罪嫌疑人，律師會見難問題一定程度上得到了紓解。在厲行反腐的當下，會見難問題集中在重大賄賂犯罪偵查階段的律師會見上，“偵查階段至少允許律師會見一次”的規定異化成“偵查終結前律師可以會見一次”。偵查機關對于“有礙偵查情形消失”的情形進行隨意解釋。律師在辦理重大賄賂犯罪案件過程中，申請非法證據排除、法院調查取證或證人出庭的要求往往不被批準。

    [24]  曹建明：《構建新型健康良性互動的檢律關系 共同擔負起社會主義法治工作者的職責使命》，載《檢察日報》2015年3月10日，第001版。

    [25]  詳見毛澤東：《矛盾論》，載《毛澤東選集（第一卷）》，人民出版社2007年版。

    [26]  對話理論的鼻祖戴維•伯姆的名言常常被我國學界用于類比刑事司法中控辯、訴辯關系和解的例子。[美]戴維•伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版，第20頁。

    [27]  John Rawls, A Theory of Justice(revised edition), cambridge, massachusetts: the belknap press of harvard university press,1999, pp.3.

    [28]  趙運恒：《當前新型控辯關系淺談》，載《中國律師》2014年第7期。

    [29]  沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。

    [30]  關于檢察官客觀義務的探討由來已久，可參見一些精彩的分析，如龍宗智：《檢察官客觀義務論》，法律出版社2014年版；韓旭：《檢察官客觀義務論》，法律出版社2013年版；龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務》，載《法學研究》2009年第4期；朱孝清：《檢察官客觀公正義務及其在中國的發展完善》，載《中國法學》2009年第2期；孫長永：《檢察官客觀義務與中國刑事訴訟制度改革》，載《人民檢察》2007年第17期；謝鵬程：《論客觀公正原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；閡衫：《檢察官客觀義務》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；陳永生：《論客觀與訴訟關照義務原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；程雷：《檢察官的客觀義務比較研究》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期等。

    [31]  檢察院的法律監督職能與公訴職能的結合，以及公訴檢察官控訴與客觀公正義務的統一，決定了審判制度與檢察制度的改革對檢察院提出雙重要求。這集中體現在“訴”與“辯”之間的關系中。“我國檢察機關作為國家法律監督機關，既是訴訟參與者，也是訴訟監督者，還是訴訟權利的救濟者。在訴訟活動中，檢察機關不僅承擔著批捕起訴、查辦和預防職務犯罪等職責，而且肩負著對訴訟和執行活動進行法律監督的職責；不僅代表國家指控犯罪，而且必須嚴守客觀公正立場，保障當事人合法權益，保障無罪的人不受法律追究；不僅要監督糾正刑訊逼供、違法取證等侵犯當事人合法權益的行為，而且要監督糾正阻礙辯護人、訴訟代理人依法行使訴訟權利的違法行為。因此，檢察官與律師雖然角色定位、職責分工等不盡相同，在訴訟中的主張有時甚至針鋒相對，但兩者之間不是簡單的控辯關系、對抗關系。我們既要各司其職、各盡其責，又要相互尊重、相互支持；既要相互信任、平等交流，又要依法規范、相互監督。”參見曹建明同志 2015年8月20日在全國律師工作會議上的講話，曹建明：《著力構建彼此尊重良性互動的新型檢律關系》，載《法制日報》2015年11月9日，第001版。

    [32] 沈廣應：《參與、對話、共享：試論新型控辯關系的構建》，載《貴州警官職業學院學報》2014年第2期。

    [33]  曹建明：《構建新型健康良性互動的檢律關系 共同擔負起社會主義法治工作者的職責使命》，載《檢察日報》2015年3月10日，第001版。

    [34]  吳青：《構建新型訴偵、訴審、訴辯關系意義重大》，載《檢察日報》2015年7月24日，第003版。

    [35]  《關于深化檢察改革的意見（2013—2017 年工作規劃）（2015年修訂版）》，載《檢察日報》2015年2月16日，第003版。

    [36]  華雨：《法律移植的進路及重構》，載《岳麓法學評論（第11卷）》，中國檢察出版社2017年版，第156頁。

    [37]  王洪宇，周紅：《新型檢律關系之科學構建》，載《學術交流》2014年第10期；趙運恒：《當前新型控辯關系淺談》，載《中國律師》2014年第7期；韓東，高偉：《以審判為中心視野下新型控辯關系構建的路徑：從零和博弈到良性互動——基于公權與私權之間的對話》，載《以審判為中心與審判工作發展——第十一屆國家高級檢察官論壇論文集》等。

    [38]  其分別為黃京平教授、卞建林教授的觀點。葛曉陽：《認罪認罰屬控辯協商而非“辯訴交易”》，載《法制日報》2016年9月3日，第003版。

    [39]  魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度:中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016年第4期。

    [40]  在認罪認罰從款制度中引入法律法定辯護是律師參與平衡打擊犯罪與保障人權的又一重要舉措，有利于實現司法公正，建立訴辯雙方的溝通機制。在降低刑事案件辯護門檻，實現有效、實質辯護的政策大背景下，可以實行“沒有委托辯護律師的，辦案機關應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”等規則。關于強制辯護范圍的擴大及認罪協商中的律師法定辯護等問題可參見，沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期；周建偉：《認罪認罰從款制度須引入法定辯護》，載《中國律師》2017年第3期。