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欄目第一期，恰逢“世界知識產權日”。特別挑選了一篇知識產權方面的專業文章，以饗讀者。

摘要：隨著對知識產權保護力度的加大，不少專利權人已經開始清理市場，并以訴訟的方式維護自身權益，在這個過程中，許多銷售專利侵權產品的零售商家成為了被起訴的對象，多數案件中成為了賠償者。專利法規定的合法來源制度，一定程度上可以讓這些零售商家免除賠償責任。零售商家如何使用合法來源制度來免除賠償責任，是本文探討的主要內容。

關鍵詞：合法來源  專利侵權  銷售

一、關于合法來源的相關法律規定

專利侵權訴訟中，作為專利侵權產品的銷售者、使用者的被告，大多數會援引該制度進行答辯。新修訂的《專利法》七十七條規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。根據該規定，專利侵權產品的銷售者、使用者，如果援引該條抗辯成功，其便不會承擔賠償責任，這對作為被告的銷售者來說，雖然無可避免要停止銷售專利侵權產品，但能免除賠償責任，無疑可以算是勝訴的結果。

根據前述法律規定，專利侵權產品的銷售者，要想以該條作為依據抗辯不承擔賠償責任，需要滿足以下幾個條件：1、主觀條件。即銷售者必須是不知道所銷售的產品是專利侵權產品，而且這個舉證責任通常在銷售者一方。2、自行舉證證明合法來源。

為更好地適用、理解《專利法》第七十七條關于合法來源抗辯的規定，最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)(2020修正)第二十五條規定為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

根據上述司法解釋，對于零售商銷售專利侵權產品的抗辯，需進一步舉證：1、主觀條件，指不知道且不應當知道，主觀條件的舉證通常難度較大，2、合法來源，司法解釋提到了是指合法的銷售渠道以及通常的買賣合同，并應當提供合乎交易習慣的證據。

二、零售商家面臨的專利侵權風險

 筆者之所以選擇以零售商家為視角撰寫此文，是因為零售商家大多數為直接跟消費者接觸的一線銷售者，實踐中通常表現為個體工商戶或注冊資本相對較小的小公司，通常他們的維權意識以及法律意識都相對較弱，因此訴訟中通常處于較為被動的地位。

（一）零售商家被取證的風險

目前，隨著國家對知識產權的大力保護，很多專利權人對于專利侵權行為都不會選擇聽之任之，絕大多數專利權人會通過訴訟維護自己的合法權益，這當然值得鼓勵，并且該訴訟行為也會促進整個市場對知識產權的重視，對創新的尊重。但是，由于作為零售商的個體工商戶或者小公司，他們所銷售的侵權產品通常在市場上最易被察覺，故也成了專利權人的第一訴訟對象。

目前專利權人較多采取的維權方式是：1.將專利權保護交給專業的第三方進行維權；2.第三方對專利進行研究后，會搜集侵權線索，如走訪相關市場并進行一定的調研，這里的相關市場通常都是該專利產品的零售市場；3.在取得侵權線索后聯系當地公證處，與公證處一并至該銷售地點購買侵權產品，并取得關鍵的侵權公證書。

故，零售商銷售的侵權產品的行為，是專利侵權中較易取證的行為。

（二）零售商家被起訴的風險

 一般情況下，專利權人在取得專利侵權公證文書后，不會直接聯系零售商，要求其下架產品并進行相應的賠償。因為訴前聯系會浪費時間并且也不會得到較理想的結果，大多數情況下，他們會選擇直接向法院進行起訴。故作為被取證的零售商家通常會作為第一被告被起訴。目前全國法院的訴訟立案信息都是公開的，一旦零售商商家被作為被告起訴，該案件基本信息均可通過天眼查、企查查等第三方查詢平臺進行查詢。對于特別在意自身名譽風險的某些零售商家來說，不管該案件最終的處理結果如何，作為被告被起訴對他們來說就是不利的消息。

（三）零售商家敗訴的風險

 通常零售商家在接到法院的應訴文書后，某些零售商家可能會手足無措，某些可能也會不太上心，某些也會請專業律師進行抗辯（由于類案判賠標的不大，多數律師會建議其自行應訴）。因專利權人前期工作準備比較充分，大多數常規抗辯如現有技術抗辯、在先使用抗辯、區別特征抗辯等都很難被法院采納，故零售商家最主要的抗辯方式就是合法來源抗辯。受制于零售商家法律意識以及維權意識的局限，一般來說，零售商家對于合法來源的舉證都會存在難度。例如個體工商戶對于銷售單據以及發貨單據保存不規范、對于進貨商家的具體信息了解不全面，故提供證據通常也不會很完善，最后的結果就是法院認為合法來源抗辯不成立，判決零售商家承擔賠償責任。

（四）零售商家支付賠償金的風險

根據新修訂的《專利法》，對專利侵權賠償額在無證據證明侵權實際損失、侵權人實際獲利的情況下（大多數專利侵權案幾乎都很難提供前述證據），法院對于專利侵權的賠償金額的下限是3萬元。該下限金額對于零售商家特別是小規模的零售商家，并不算低。

三、零售商家在專利侵權訴訟中的應訴策略

（一）關于舉證

 對于零售商家而言，對于主觀條件，通常很難提供證據證明不知情，一般來說，法院對個體工商戶類的零售商家的法律注意義務目前要求程度并不高，故能提供讓法院信服的能證明合法來源渠道的證據至關重要。筆者認為，證明合法的銷售渠道應盡量向法院提供：記載有上家完整信息的銷售單或發貨單、銷售單列名的型號應與侵權產品的型號對應、向上家支付的轉款憑證或轉款記錄、上家的經營范圍等證據材料。

（二）關于和解

對于提供了充分證據證明合法來源的零售商家，如最終被法院認定抗辯成功，其會免于賠償責任。但另一個問題是，專利權人可能會將其上家作為被告進行另案起訴。對于零售商家來說，某些上家被起訴對其也不一定是什么利好消息，故可以從與專利權人和解的角度來化解類似專利侵權糾紛。例如，與專利權人就賠償具體金額達成和解后，可由零售商家與其上家就侵權賠償款支付達成協議，該類案件基本就得到了較好的解決。

四、對零售商家的建議

（一）進貨渠道

筆者建議，零售商家也需提高法律風險意識以及權利保護意識，零售商家需從正規渠道進行進貨，比如從具有經營資格以及相關許可證的上家進貨，或者從具有代理資格的上家進貨。

（二）進貨憑證

建議進貨憑證中能夠載明具體的銷售方信息（須有全名），進貨憑證中須對產品的型號、顏色、數量等進行具體列明。對于進貨款項的支付也盡量用對公賬戶支付。

（三）價格的注意義務

雖然目前法院對于小規模零售商家的注意義務要求并不是很高，但明顯低于市場價的進貨價通常會被認為是主觀存在過錯，即知道該產品為侵權產品。故零售商家在遇到明顯低于市場價的進貨渠道時，須非常謹慎，并對對方的銷售資質以及產品來源等持謹慎態度。

（四）不進三無產品

通常來說，若銷售的產品為三無產品（無生產日期、無質量合格證、無生產廠家），法院會傾向于認為零售上家主觀上存在知道所銷售的產品是專利侵權產品，且三無產品由于無生產廠家的保證，若出現質量糾紛，均由銷售方承擔責任。實際上，三無產品在隨著國家對知識產權保護力度的增加，被市場淘汰筆者認為只是時間問題，故建議零售商家應堅決杜絕三無產品，也防范自身的風險。

專利侵權訴訟中，維護專利權人的合法權益，對專利侵權行為依法承擔相應責任需要我們進行研究，但一線零售商家法律意識的提高以及權利意識的提高，一定程度上也杜絕了侵權產品的銷售渠道，凈化了市場，保護了知識產權，保護了創新，也是本文的寫作目的。

 

作者：屈良  四川君合律師事務所律師

來源：成都市律師協會知識產權法律專業委員