【摘要】

我國民法關于連帶責任的相關規定沿用了羅馬法系的“整體性”“不可分性”理論，責任承擔人對損害后果和違約責任具有“原因的同一性”。借用他人資質簽訂的建設工程施工合同中，掛靠人、被掛靠人相對于業主方具有利益的整體性和防御性。工程逾期情形下，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第7條的規定，業主方可請求被掛靠人與掛靠人對逾期責任承擔連帶賠償責任。

【關鍵詞】

掛靠  整體之債  不可分  連帶責任

 

一、問題的提出

關于掛靠經營情形下的掛靠人和被掛靠人責任承擔問題，現行立法沒有作出明確規定，最高人民法院相關司法解釋、批復等司法文件規定不一致，理論界對此有較大爭議。各地法院對此認識和做法也是不盡相同，司法實踐操作不一。作者近期辦理的一起建設工程合同糾紛案件再次出現適用法律的爭議，本文結合具體案情作進一步的探討分析。

具體案情如下：甲公司（業主方）與乙公司（施工方）簽訂了《施工合同》，合同約定由乙公司負責修建甲公司的廠房，并約定了工期、違約責任等。合同履行過程中，乙公司擅自退場，甲公司發函要求解除合同。后甲公司起訴，要求解除合同，并要求乙公司就工期逾期承擔違約責任。一審中，蔣某某作為第三人申請加入訴訟，第三人蔣某某主張其掛靠在乙公司名下承攬了案涉項目。一審法院認為蔣某某在本案中并未提出具體的訴訟請求，是無獨立請求權的第三人，一審法院判決支持了甲公司的訴請。乙公司不服一審判決，提起上訴。同時，蔣某某作為原告起訴要求甲公司支付工程款。二審中，乙公司提出案涉項目未辦理建設工程規劃審批手續《施工合同》無效。二審法院向甲公司釋明，如施工合同無效，甲公司是否要求乙公司賠償損失。甲公司明確若施工合同無效，甲公司要求乙公司賠償損失，于是二審法院將本案發回重審。該案被發回重審后，甲公司將蔣某某作為共同被告，要求在認定蔣某某為實際施工人的情況下，判決蔣某某對因工期逾期造成的賠償損失承擔連帶責任。乙公司在抗辯中提出，甲公司要求乙公司與蔣某某就工期逾期賠償損失承擔連帶責任沒有法律依據。

與作者在該案的中代理意見一致，本文認為掛靠人與被掛靠人應當對工期延誤給發包人所造成的損失承擔連帶賠償責任，可連帶責任的認定規則獲取理論支持，部分人民法院的規范性文件和審判實踐作法兩亦對此理解予以了肯定。

二、整體性與同一性：連帶責任的法理基礎

（一）連帶責任在羅馬法系中的演進。連帶責任作為一般責任類型，可源于約定或者法定，其核心是權利人可以請求連帶責任人中的任何一方承擔全部責任。^[]民事連帶責任產生于近現代各國民法典規定的連帶之債，而連帶之債又充分的繼承了羅馬法“整體之債”的相關理論。^[]即給付或者清償的整體性，這種整體性在近現代民法中體現為 “全部給付”“全部履行”或者“全部清償”這樣的表達方式。^[]整體性的效果是任一債務人的全部履行或者任一債權人獲得全部清償，都會使得其他債務人得以解脫或者意味著其他債權人獲得清償，其效果即為連帶。近現代民法學理論對連帶之債的定義雖各有差異，但其對給付特性的描述側重點都可歸于連帶的整體性特質。這種整體性不僅體現在任一債務人的為全部債務之清償或任一債權人可向債務人請求全部債權之滿足，而且體現在債務人與債權人所具有的防御的整體性。^[]

關于連帶責任的產生原因，《德國民法典》最先明確共同侵權行將承擔連帶之債。該法第830條規定：“兩人以上一同就因侵權行為而發生的損害負責任的，作為連帶債務人負責任……”。隨后，這種規定得到意大利、瑞士、日本等大陸法系國家借鑒。如，《意大利民法典》第2055條規定，損害行為可歸責于多個人的，該多個人均應當承擔連帶賠償責任。該法典將連帶之債適用的范圍界定為基于當事人意愿產生的連帶之債，也包括基于侵權行為的連帶責任。對于連帶責任的認定規則，大陸法系的主流觀點認可“原因的同一性說”，即對于兩個以上的人的行為，任何一個人的行為都可以作為損害發生的原因時，此時適用連帶責任。這種債務由基于合同原因的行為或基于侵權引起，即連帶是一種形式，用來“聚集”或者說是統一基于不同原因形成的債務人地位的工具，這些債務人的形成可能是來自當事人的意愿，也可能是基于侵權行為引起的共同責任，但都對債權人造成了損害，而不以存在事先的意思相通為基礎。

（二）連帶責任的法律規則。我國民商法關于連帶責任的相關理論基本傳承于羅馬法系，立法與參照相關規定進行了移植。 連帶責任最初作為民法法律關系的一項基于債務償還責任認定的民事責任認定條例。 后隨著我國經濟不斷發展下， 民商法研究工作者將其作為民商法律關系認定的組成部分， 確立為基本條例。^[]《民法典》第178條規定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”隨后，《民法典》第518-519條、第1169-1172條等又進一步規定了連帶責任的認定依據和責任分擔等內容。從立法精神來看，連帶債務可由法律規定（如第1169-1172條規定的共同侵權責任）或者當事人約定。對連帶責任的苛責原因，《民法典》依然沿用了羅馬法系的“整體性”“不可分性”理論，責任承擔人對損害后果和違約責任具有“原因的同一性”。

三、兩個維度：不同路徑下的同一結論

（一）合同之債的維度。于業主方而言，掛靠人、被掛靠人是建設施工合同實際履行者和簽訂者，是合同關系的對方主體。在建設施工合同履行中產生的爭議，必將產生合同之債。《建筑法》第26條第一款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”《建筑法》明確禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。對于掛靠關系，現行立法予以了明確的否定評價，但由于掛靠關系的普遍存在性，法律或司法解釋又不得不加以規制，在責任后果分擔時默認了部分合同條款的合法性。

1.參照工程質量的追責規則。《建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”從以上規定可以看出，在明確否定借用資質行為合法性的前提下，對建設工程質量不合格等造成損失，被掛靠人與掛靠人依法應當承擔連帶賠償責任。工程質量與施工工期都是建設工程施工合同的重要內容，在《建設工程施工合同（示范文本）》多個版本中作了同等位置羅列，無論是通用條款還是專用條款均予以同一位階考慮。在違約責任的追究時，關于兩者的追責規則，立法沒有理由進行區分考慮，故被掛靠人與掛靠人理應對建設工程逾期問題承擔連帶責任。

2.參照訴訟主體的確定規則。《民事訴訟法解釋》第54條規定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”誠然，成為共同訴訟人并不必然導致承擔連帶責任。民事訴訟法如此規定，明顯已經發現了掛靠人與被掛靠人在建設工程施工合同糾紛中的“整體性”“不可分性”。于發包業主而言，掛靠人與被掛靠人均是施工合同的相對方，在合同利益角度與業主方具有“整體防御性”和對抗性。既然司法解釋在訴訟主體中認可掛靠人與被掛靠人的利益“整體性”，沒有理由在追責規則中再進行否定兩者之間的“不可分性”。

3.司法解釋的“等”內考慮。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“建工司法解釋”）第4條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”新的建設工程司法解釋延用了該條規定，沒有對該條規定作任何修改。由此可見，對于出借資質的被掛靠人和借用資質的掛靠人，司法解釋在追究責任時予以同等考慮。至于工期逾期責任，是否屬于第4條所稱的“工程質量不合格等”所羅列的內容，本文持肯定意見。主要有三個方面的理由：一是符合從嚴打擊建設工程掛靠行為的立法本意，讓掛靠方與被掛靠方承擔更大的違法責任，對借用資質采取更大范圍的負面評價，從而進一步規范建設施工合同行為；二是司法解釋沒有明確工程逾期責任，僅僅基于規范性文件的精煉表述要求，在司法實踐中應當將工程逾期納入此處的“等”所省略的范圍；三是被掛靠人承擔連帶責任符合權利義務對等原則。在掛靠關系中，被掛靠人會收取工程管理費，應該承擔工程管理義務。如果工程出現逾期等問題，證明被掛靠人存在監管過失，應當與同樣存在故意或過失的掛靠方一起承擔連帶賠償責任。

（二）侵權之債的維度。連帶責任既基于合同約定，也基于法律的明確規定。《民法典》第1169-1172條就明確規定，共同侵權人應當對侵權后果承擔連帶責任。傳統的觀點將掛靠人、被掛靠人與業主方之間的關系理解為合同關系，其實忽視了這種合同的無效性，進而沒有發現背后存在的侵權事實。判斷掛靠人與被掛靠人是否承擔連帶責任，首先應當認定相關的法律行為是否構成共同侵權。

在工期逾期的情況下，掛靠人與被掛靠人成立共同侵權的構成要件主要包括：一是出借資質的被掛靠人向借用資質的實際施工人實施了借用資質的違法行為，這種違法行為侵犯了業主方應當享有的工程使用、收益等期待權益，行為被法律所排斥；二是掛靠人與被掛靠人的違法行為在主觀上存在過錯，掛靠人沒有相應施工資質借用他人資質，被掛靠人為了追逐利益，違法同意他人借用其資質承包工程。掛靠人與被掛靠人均明知行為非法，因此存在主觀過錯；三是被掛靠人將資質借給不具有相應資質的掛靠人，對工程可能出現的工期逾期負有過錯，該可能產生的逾期問題在其預料范圍之內；四是被掛靠人與掛靠人的借用資質行為與給發包人造成損失的工期逾期問題存在法律上的因果關系。從這個角度來考慮，發包人只需要證明損失的存在以及掛靠人借用資質的事實即完成初步證明責任，若掛靠人否認損失的產生與借用資質有關，則舉證責任發生轉移，應由掛靠人證明損失是由其他原因產生，而非借用資質。^[]

四、司法的統一性：承擔連帶責任成為主流模式

掛靠人與被掛靠人對工期延誤給發包人所造成的損失承擔連帶賠償責任，即便法律法規未明確規定，但司法實踐的做法基本統一，即將逾期責任與工程質量予以同等考慮。有的法院通過規范性文件予以明確，進而指導裁判作法，也有法院雖未形成制度規范，但實踐操作基本一致。

（一）相關規范性文件。從各地做法來看，北京、江蘇等經濟較為發達、建設工程類案件受案量大的地區，前瞻性地制定了規范性文件，對該類案件的審理進行了有力指導，確保“有法可依”。江蘇省高級人民法院印發的《建設工程施工合同糾紛案件指導意見》第25條規定：“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。”該意見將司法解釋的“工程質量等”擴展至相關的“民事責任”，明確將工程逾期責任納入連帶責任的追責范圍。同樣的，《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》第47條規定：“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠人的，如合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外先行承擔民事責任。被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。”該解答與江蘇省高院的意見對司法解釋的內容采取了同樣的理解。

再如，視角轉向市一級的人民法院，杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》認為：“掛靠人作為實際施工主體應對自己的施工內容承擔相應的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應負擔該施工行為產生的法律后果。因此，當該建設工程施工合同相對方主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的，一般應予支持。”

（二）相關裁判作法。搜索案例發現，在沒有制定明確規范性文件的省市，對掛靠人與被掛靠人是否就工期逾期給發包人造成的損失承擔連帶責任，很多法官持肯定態度，且引用的法條是《建工司法解釋（二）》第4條的規定。如，搜索發現的（2020）川06民終399號民事判決書，在原告某房地產開發公司起訴被告某建筑公司、馮某某建設工程施工合同糾紛一案中，房地產開發公司要求被告退還超付的工程款并要求賠償因逾期竣工造成的損失。法院認定，某建筑公司與馮某某系掛靠關系，并在裁判文書中指出：

“關于逾期竣工損失，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第3條規定，建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素做出裁判。案涉工程合同約定的竣工日期為2017年3月20日，竣工報告載明的竣工日期是2017年10月20日，確實存在逾期竣工的情況。但某建筑公司明知馮某某借用該公司資質，以該公司名義與其簽訂施工合同，故其對工程逾期竣工也有過錯。某房地產開發公司計算了9個月的逾期竣工時間，按5萬元/天計算，但只主張了200萬的損失。經審查案涉工程共逾期7個月，并且某房地產開發公司沒有對逾期竣工的具體損失舉證，故一審法院酌定支持逾期竣工損失25萬元。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第4條“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持”之規定，被告某建筑公司應與被告馮某某承擔連帶責任。”

進一步搜索后發現，采取同樣作法的判決不在少數。審判人員一般認為，掛靠人與被掛靠人明知借用資質會導致合同無效，對工程逾期存在過錯，應當就違法后果承擔連帶責任。

結語

由于施工資質的限制，建設工程市場中的掛靠經營較為普遍，這種違法經營對建設工程安全帶來較大的隱患，理應從民事、行政或刑事等多個維度予以嚴厲打擊。司法實踐中，若只認定被掛靠人對工程質量問題承擔連帶責任，排除工期逾期責任，必將下調掛靠行為的打擊力度。確定掛靠人與被掛靠人承擔工程逾期的連帶責任，可使被掛靠人更為審慎地選擇掛靠方，進一步提高被掛靠人出借資質的風險，降低被掛靠人出借資質的積極性或對掛靠工程履行更多的監管義務，這對于提高建設工程質量、規范建筑市場秩序無疑有著更為積極的影響。

 

參考文獻

［1］鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2003年版，第388頁。

［2］史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第640頁。

 

注釋

【1】王瑩瑩：《我國公司法修訂中商事連帶責任的重構———基于“連帶”的歷史發展脈絡》，《政治與法律》2021年第3期，第128頁。

【2】“整體之債”源自羅馬法術語“obligatio in solidum”。參見王瑩瑩：《論“增加之訴”——羅馬法代理與有限責任現象之解讀并法學家與裁判官力量之展示》，法律出版社2011年版，第4-28頁。

【3】《德國民法典》第421條對連帶債務人的定義是：“數人負一個給付之債務時，各人應對全部給付負義務，而債權人僅得請求一次給付者，債權人得任意對各債務人請求全部或一部之給付。于此情形，總債務人之債務，直至全部給付止。”在該規定中給付的“全部”性是連帶債務的核心。詳見《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第147頁。1897年的《日本民法典》出于對債權人的保護僅規定了連帶債務：“數人負連帶債務時，債權人可以對債務人之一人、亦可同時或逐次對全體債務人，請求全部或一部的履行。”詳見《日本民法典》，曹維，王書江譯，中國法制出版社2002年版，第79頁。

【4】如，《葡萄牙民法典》第514條規定：“被要求給付之連帶債務人，得以屬于其個人或全體共同債務人之一切方法作為防御；同時對連帶債權人，債務人不僅得以涉及全體連帶債權人之防御方法對抗之，亦得以涉及該連帶債權人個人之防御方法對抗之。”《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學出版社2009年版，第91-92頁。

【5】陳禹希：《論我國民商法中連帶責任的認定和處理》， 《現代交際》2017年第23期，第56頁。

【6】這種理解也得到最高人民法院支持。如最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》認為，對于質量損失以外其他損失，發包人如果要求掛靠人與被掛靠人承擔連帶賠償責任，則必須舉證證明該損失是因借用資質而產生，二者存在因果關系。相關內容詳見最高人民法院民一庭：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，2021年4月01版，第97-99頁。

 

作者：龔藹妤  四川元緒（龍泉驛）律師事務所

來源：成都市律師協會房地產與建設法律專業委員會

 

 

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場·

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