[摘要]重復授予的燃氣特許經營權應如何認定，司法實踐中存在著爭議。有裁判觀點認為特許經營權屬于行政許可，重復許可無效；也有裁判觀點認為重復授予特許經營權屬于違法行為，但撤銷會損害公眾利益而不予撤銷。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱為“《行政協議司法解釋》”）明確規定特許經營協議屬于行政協議并對行政協議的無效作出了規定。在認定重復授予的燃氣特許經營權效力時，應根據《行政協議司法解釋》的相關規定認定在后的特許經營協議無效從而認定重復授予的燃氣特許經營權無效。

[關鍵詞]燃氣特許經營權；重復授予；行政協議

燃氣特許經營權的核心在于行政機關通過簽訂特許經營協議的方式授予特許經營者在一定期限內在特定范圍內就特定業務燃氣經營享有的排他性經營權，具有天然的壟斷屬性。但實踐中，部分地方政府將已經授予的燃氣特許經營權再次授予給另一家燃氣企業，出現“一權二許”“一女二嫁”的局面，嚴重損害了在先燃氣經營者的燃氣特許經營權。從司法實踐來看，地方政府重復授予燃氣特許經營權屬于違法已經形成共識，不存在爭議。但對于重復授予的特許經營之效力，則出現了兩種不同的裁判觀點，一種認為重復授予特許經營權屬于重復行政許可，應屬無效；另一種則認為重復授予燃氣特許經營權屬于違法行為，但撤銷會損害公眾利益而僅確認違法不予撤銷。

《行政協議司法解釋》的施行明確了行政協議無效的構成要件及后果[[1]]，但遺憾的是，該司法解釋至今已實行了近兩年，筆者并未發現有以該行政協議無效為依據認定重復授予的燃氣特許經營權效力的案例，僅檢索到一則（2020）豫09行初42號濮陽縣博遠天然氣有限公司訴被告濮陽縣人民政府、濮陽縣公用事業局及第三人濮陽中裕燃氣有限公司請求確認行政協議無效一案[[2]]，但該案仍沿用了第一種觀點。本文選取了兩份分采不同裁判觀點的典型案例作為對比，對其裁判規則加以檢視，并結合《行政協議司法解釋》的相關規定，試圖以行政協議無效為視角探討燃氣特許經營權重復授予之效力。

一、案例簡介

（一）（2018）豫行終111號濮陽華潤燃氣有限公司（以下簡稱華潤公司）訴濮陽市人民政府、濮陽市城市管理局、第三人濮陽市華龍區華隆天然氣有限公司（以下簡稱華隆公司）行政行為違法案[[3]]

2012年8月21日，華潤公司與濮陽市城市管理局簽訂《濮陽華潤燃氣有限公司管道燃氣特許經營協議》，合同約定的特許經營權行使范圍為：“濮陽市規劃區[包括但不僅限于華龍區、濮陽市高新技術開發區、濮陽工業園區（濮陽市產業聚集區）等以及下屬的各鄉鎮]及原濮陽市天然氣公司已取得的其他經營區域，并隨所在區域的擴大而擴大。但在設立濮陽華潤燃氣有限公司《合資合同》簽署時在濮陽市規劃區內已經由市公用局批復的中原油田內部職工自供用戶范圍、天倫燃氣公司的供氣區域除外。”

2013年12月10日，濮陽市城市管理局與第三人華隆公司簽訂《濮陽市城市管道燃氣特許經營協議》，協議約定第三人華隆公司的特許經營權范圍為：“①現清豐縣南縣界以南、文化路以南、綠城路以北、龍鄉路以西，該區域不包括油田內部單位、企業和職工住宅區；②綠城路以南、盤錦路以東、黃河路以北、龍鄉路以西。③在規定區域內，由其他燃氣公司供應的原用戶保持不變；④特殊情況由市燃氣主管部門根據情況確定。（詳見附件2《濮陽市華龍區華隆天然氣有限公司特許經營區域圖示》）。”

裁判觀點：河南省高院2019年6月18日作出二審判決認為，濮陽市城市管理局2013年12月10與華隆公司簽訂的特許經營協議約定的范圍經營區域，與其和華潤公司簽訂的特許經營范圍部分重疊，該重疊部分屬于重復許可，自始不發生法律效力。因涉案爭議區域是簽訂被訴協議的基礎，故該協議依法應屬于無效協議。

（二）（2017）粵行終559號上訴人英德市人民政府、英德市英紅工業園管理委員會（原清遠華僑工業園英德英紅園管理委員會）、英德華潤燃氣有限公司與被上訴人英德中油燃氣有限公司政府特許經營協議糾紛案[[4]]

2008年8月20日，英德市建設局與中油中泰燃氣有限責任公司（以下簡稱中油中泰公司）在廣東省英德市簽訂《英德市管道燃氣特許經營協議》，約定雙方同意成立英德中油燃氣有限公司（以下簡稱英德中油公司）；英德市建設局為中油中泰公司發放特許經營權有關證明文件；特許經營權有效期限為30年，自2008年8月20日起至2038年8月20日止；特許經營權行使地域范圍為英德市轄區內。

2012年9月4日，英德市人民政府通過媒體對管道燃氣特許經營權招投標進行了公告，英德華潤燃氣有限公司（以下簡稱英德華潤公司）的股東華潤燃氣投資（中國）有限公司（以下簡稱華潤燃氣投資公司）參與招標并中標。2013年2月20日，在英德市人民政府見證下，華潤燃氣投資公司與英德市規劃和城市綜合管理局簽訂了《英德市管道燃氣特許經營協議》，約定向華潤燃氣投資公司授予特許經營權；特許經營權有效期限為30年，自2013年2月20日起至2043年2月20日止；特許經營權地域范圍，為英德市現行行政管轄區域內（除清遠華僑工業園外）。華潤燃氣投資公司于2013年5月成立了英德華潤公司，負責項目的經營管理。英德華潤公司成立后，在英德市英紅園區規劃紅線范圍內建設氣化站和鋪設燃氣管道，并進行了實質性的供氣活動。

裁判觀點：廣東省高院2018年5月31日作出二審判決認為，華潤燃氣投資公司與英德市規劃和城市綜合管理局簽訂的《英德市管道燃氣特許經營協議》符合法律規定，應為合法有效。英德市人民政府及其公用事業主管部門、英德英紅園管委會存在對同一區域將具有排他性的獨家特許經營權先后重復許可給不同的主體，違反了上述特許經營協議的約定，應當認定為違法。但該重復許可系行政機關的行政行為所致，并不必然導致在后的英德華潤公司所獲得的獨家特許經營權無效，且英德中油公司及英德華潤公司均已在英紅工業園內進行了管道建設并分別對園區的工業企業供氣，若撤銷任何一家的特許經營權均將影響到所在地域的公共利益。對于重復許可的相關法律后果，應當由行政機關承擔，而不應由通過公開招投標程序而中標的英德華潤公司承擔。英德華潤公司已善意取得了涉案特許經營權，其相關合同利益、信賴利益亦應當予以保護。

二、案例分析

對比兩則案例可以發現，河南省高院從重復行政許可無效的角度出發，認定行政機關重復授予燃氣特許經營權應屬無效，在此基礎上簽訂的特許經營協議亦屬無效。而廣東省高院則認為，行政機關重復授予特許經營權屬于違法，但相關特許經營協議應屬合法有效。由于企業已進行了管道建設并供氣，撤銷特許經營權將損害公共利益而不予撤銷。同時值得注意的是，該案例中還借鑒了善意取得制度，認為燃氣企業已善意取得了特許經營權，其信賴利益應當保護。

筆者認為，上述兩種裁判觀點均有待商榷：

首先，上述兩個案例中，河南省高院明確認為特許經營權屬于行政許可，廣東省高院雖未對此加以明確，但承辦法官林勁標法官在其針對該案撰寫的《特許經營權重復許可的效力認定及歸責》[[5]]一文中亦明確表示特許經營權屬于行政許可。但對于特許經營權是否屬于行政許可，存在較大爭議。肖澤晟教授認為，特許經營權屬于公共資源特許利益，屬于行政許可的一種[[6]]。但邢鴻飛教授認為，特許經營協議與傳統的行政行為存在顯著的區別，具有典型的契約性[[7]]。陳新松律師認為特許經營并非行政許可而是通過政府與企業簽訂特許經營協議產生的財產權利，該權利的客體表現為特許經營者的“經營資格或能力”[[8]]。陳興華副教授則認為燃氣特許經營權以準物權定性較為妥當。準物權具有承擔較多公法上的義務、客體的不確定性、不能自由轉讓等特性。該權利特性在燃氣特許經營權上表現為：燃氣特許經營涉及公共利益，要更多遵守公法約束；燃氣特許經營權是一種可以從事特定行為的資格；燃氣特許經營權取得后不能自由轉讓，即不具有處分性[[9]]。因此特許經營權是否屬于行政許可本就存在爭議，以重復許可無效而否定特許經營權的重復授予效力說服力不強。而且《行政協議司法解釋》出臺后，特許經營權應當明確定性為基于行政協議而取得的契約型財產性權利，特許經營權屬于行政許可的觀點將更加站不住腳。

其次，在后的燃氣企業善意取得特許經營權難以自圓其說。善意取得的理論基礎在于保護善意相對人的信賴利益，但在后的燃氣企業通常都難以滿足善意相對人的標準。實踐中，由于終端燃氣市場競爭激烈，燃氣企業往往是在明知某區域燃氣特許經營權已授予在先特許經營者的情況下，而通過非正常交易手段游說地方政府重復授予特許經營權。即使其確實并不知道存在重復授權的情況，從特許經營權的公示規則而言，《市政公用事業特許經營管理辦法》要求對特許經營項目的中標結果予以公示并明確規定社會公眾對市政公用事業特許經營享有知情權；《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》也明確規定依法選定的特許經營者應當向社會公示。基于該公示規則，燃氣企業是有充分渠道可以了解到相關區域是否存在在先授予的特許經營權的，在此情況下其仍不知道該情況，則應認定為其存在重大過失。故在后的燃氣企業屬于知道或應當知道存在重復授予特許經營權情況的非善意相對人，因此，參照善意取得制度，其不能善意取得重復授予的燃氣特許經營權。

最后，以損害公共利益為由而不予撤銷重復授予的特許經營權有欠妥當。《行政訴訟法》第74條第一款第一項規定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；”該規定的立法精神在于，“如撤銷違法行政行為，將必然、確定的導致社會公共利益蒙受損失，那么撤銷判決是不可取的，不得不采取確認行政行為違法同時又不撤銷的舉措，實質上是兩害相權取其輕的態度，適用該法條的關鍵之處在于如何確定是否損害了社會公共利益。”[[10]]法院的判決應對是否必然造成公共利益損失進行充分說明，而不能僅一句帶過。此外，這種判決還將給終端燃氣市場競爭起到負面的激勵效果，即是否合法有效享有燃氣特許經營權并不重要，只要能盡快搶占市場，促成建管供氣的事實狀態，則即便被認定為違法，仍能繼續經營供氣。這一負面激勵將進一步激化終端燃氣市場的競爭矛盾，催生更多搶建、搶管、搶用戶的競爭亂象。

三、以行政協議無效為視角分析重復授予的燃氣特許經營權

上述兩案例作出時，《行政協議司法解釋》并未出臺。正是由于缺乏明確的法律依據造成了兩判決認定不一且均有待商榷的結果。《行政協議司法解釋》明確規定了行政協議無效的構成要件及其后果，重復授予的燃氣特許經營權效力，應當根據《行政協議司法解釋》的相關規定加以認定。

（一）燃氣特許經營權是基于行政協議而獲得的財產性權利而非行政許可，其效力取決于行政協議之效力

如前所述，對于燃氣特許經營權的性質存在著諸多爭議。筆者認為，特許經營權應屬基于特許經營協議這一行政協議而取得的契約型財產性權利而非行政許可。首先，《行政訴訟法》第十二條將行政許可和特許經營協議作為不同的兩項分別加以規定，如果特許經營協議屬于行政許可顯然無需加以分別規定，僅需規定行政許可即可。其次，行政許可與特許經營權存在顯著的差別，特許經營權無法滿足《行政許可法》對行政許可的相關規定，其中最典型之處為行政許可是行政機關依行政相對人申請所做出，而特許經營權的內容系依據特許經營協議內容而確定。再次，《行政協議司法解釋》將特許經營協議明確為行政協議的典型類型之一，故特許經營權屬于源于行政協議約定的契約型權利。最后，特許經營權具有典型的財產性權利屬性，獲取特許經營權的根本動力在于取得政府授予的壟斷經營地位獲取經濟利益（當然相應的對價則是投入大量的資金、接受監管等義務，在此不予贅述）。要考量燃氣特許經營權之效力，首先應當考量特許經營協議這一行政協議之效力。

（二）重復授予燃氣特許經營權屬于重大且明顯違法，應當認定特許經營協議無效，從而認定重復授予的燃氣特許經營權無效

《行政協議司法解釋》第十二條第一款規定“行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效。”行政機關將已經授予給在先燃氣企業的特許經營權又重復授予給新的燃氣企業，已經構成根本性違約，嚴重損害了在先燃氣企業的合法權益，顯然屬于重大且明顯違法。故應當確認重復授予燃氣特許經營權的特許經營協議無效，基于特許經營協議所享有的燃氣特許經營權自然也歸于無效。

（三）在后取得重復授予的燃氣特許經營權的企業的損失應當向行政機關追償而不能以損害公共利益為由變相保護其無效的特許經營權

《行政協議司法解釋》第十五條第二款規定“因被告的原因導致行政協議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，人民法院應當判決被告予以賠償。”因此對于在后取得重復授予的燃氣特許經營權的企業來說，其有權向行政機關要求賠償其損失。在此情況下，在后企業的權利救濟，應由其自行向行政機關協商損失賠償事宜或另行起訴主張賠償，而在先企業訴請確認重復授予燃氣特許經營權的特許經營協議無效的訴訟中不宜對此作出判決或處理。

四、結語

重復授予的燃氣特許經營權之效力認定，是解決該類糾紛的核心。《行政協議司法解釋》的出臺和施行，明確了行政協議無效的構成要件及后果。燃氣特許經營權不應認定為行政許可，而來源于特許經營協議的財產性權利，其效力取決于行政協議是否有效。從行政協議無效出發，明確重復授予的燃氣特許經營權無效，有充分的法律依據，對于保障在先獲得燃氣特許經營權的燃氣企業合法權益有著重要意義。同時也能避免僅確認違法而不撤銷重復授予的燃氣特許經營權所帶來的負面激勵，遏制終端燃氣市場不顧特許經營權是否合法有效，先通過投資建管搶奪用戶形成供氣既成事實損害在先特許經營權的惡意競爭態勢。警示燃氣企業在取得特許經營權前需考察是否存在重復授予特許經營權的情形，倒逼行政機關依法行政，杜絕重復授予燃氣特許經營權的違法行為，對于促進燃氣行業的健康有序發展具有重要意義。

 

參考文獻：

[1]林勁標：《特許經營權重復許可的效力認定及歸責》，載《人民司法·案例》，2020.08.027。

[2]肖澤晟：《公共資源特許利益的限制與保護——以燃氣公用事業特許經營權為例》，載《行政法學研究》，2018年第2期。

[3]邢鴻飛：《論政府特許經營協議的契約性》，載《南京社會科學》，2005年第9期。

[4]陳新松、孫哲：《我國特許經營制度的困境及完善構想——以天然氣下游市場為例》，載《經營與管理》，2018.10.006。

[5]陳興華、董倩：《我國城鎮燃氣特許經營權的糾紛表現及解決機制研究》，載《中國石油大學學報·社會科學版》，2021年4月，第37卷第二期。

[6]陳新松、謝嘉庭等：《天然氣行業法律實務3》，法律出版社，2018年版，第73頁。

 

注釋：

[[1]] 參見法釋〔2019〕17號《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十二條及第十五條。

[[2]] 參見裁判文書網https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=301dc5a716e348f6a886ac7500fbab0a，2021年11月22日最后訪問。

[[3]] 參見裁判文書網https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a11c0eca97a34258a7abab2700aab645，2021年11月22日最后訪問。

[[4]] 參見裁判文書網https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8c91726a5fd7429e829fa9500131b565，2021年11月22日最后訪問。

[[5]] 林勁標：《特許經營權重復許可的效力認定及歸責》，載《人民司法·案例》，2020.08.027。

[[6]] 肖澤晟：《公共資源特許利益的限制與保護——以燃氣公用事業特許經營權為例》，載《行政法學研究》，2018年第2期。

[[7]] 邢鴻飛：《論政府特許經營協議的契約性》，載《南京社會科學》，2005年第9期。

[[8]] 陳新松、孫哲：《我國特許經營制度的困境及完善構想——以天然氣下游市場為例》，載《經營與管理》，2018.10.006。

[[9]] 陳興華、董倩：《我國城鎮燃氣特許經營權的糾紛表現及解決機制研究》，載《中國石油大學學報·社會科學版》，2021年4月，第37卷第二期。

[[10]] 陳新松、謝嘉庭等：《天然氣行業法律實務3》，法律出版社，2018年版，第73頁。

 

作者：四川致高律師事務所  張宇、鄭華貴

來源：成都市律師協會環境資源與能源法專業委員會

 

 

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