1. 中共中央于2013年11月12日發布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第九點“推進法治中國建設”中提出，“完善規范性文件、重大決策合法性審查機制”。

2. 中共中央、國務院于2015年12月27日發布的《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》第二點中第（二）點“完善依法行政制度體系”中要求“完善規范性文件制定程序，落實合法性審查、集體討論決定等制度”。

3. 國務院辦公廳于2018年5月16日發布的《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）第二點“規范制發程序，確保合法有效”中明確要求“未經合法性審核或者經審核不合法的，不得提交集體審議。”

4. 國務院辦公廳于2018年12月4日發布的《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）在第（二）點“進一步明確規范性文件合法性審核的范圍、主體、程序、職責和責任，建立健全程序完備、權責一致、相互銜接、運行高效的合法性審核機制”。同時在第（八）點明確提出“要建立健全專家協助審核機制，充分發揮政府法律顧問、公職律師和有關專家作用。”

鑒于行政規范性文件合法性審查的重要性和復雜性，行政機關通常會向常年法律顧問征求意見并要求出具合法性審查法律意見書。

行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱行政機關）依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文^[1]。

實務中，律師拿到行政機關要求提供審查意見的文件，首先需要依據行政規范性文件的定義對擬審查文件的性質進行判斷，常見的擬審查文件既包含行政規范性文件、也包含一般行政公文，如果是行政規范性文件則必須嚴格按照合法性審查機制對該文件的制定主體、制定程序、具體內容進行全面的合法性審查；如果是行政公文，則主要依據《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于印發<黨政機關公文處理工作條例>的通知》^[2]對于擬審查文件的制定主體、制定程序、與上位文件是否沖突等方面進行審查。只有準確判斷擬審查文件的性質，才能提供正確的法律意見，否則就會變成荒唐的張冠李戴。

（三）行政規范性文件合法性審查的一般要點

在“營商環境”概念出現之前，被廣泛使用的相似概念是“投資環境”。與營商環境相比，投資環境側重于從投資者角度來評價，但投資僅是商業活動的階段之一，因此投資環境涵蓋范圍不夠全面。

世界銀行對營商環境的定義是企業在申請開設、生產經營、貿易活動、納稅、關閉及執行合約等方面遵循政策法規所需要的時間和成本等條件的綜合。理論上，營商環境有廣義和狹義之分，廣義的營商環境是指影響企業從事生產經營活動的各種因素的總和；狹義的營商環境是指企業在進行商業活動中面臨的由政府所塑造的重要制度環境即軟環境與基礎設施等硬環境^[3]。

國務院2019年發布的《優化營商環境條例》（國務院令第722號）第二條“本條例所稱營商環境，是指企業等市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。”

可見，我國目前官方對營商環境的定義是聚焦在制度環境即軟環境上。

（二）法治化營商環境的概念

2019年10月22日，國務院發布《優化營商環境條例》（國務院令第722號）（以下簡稱“《條例》”），在《條例》第六章“法治保障”中，對于“制定與市場主體生產經營活動密切相關的行政規范性文件”提出了新的要求“應當充分聽取市場主體、行業協會商會的意見”“應當按照國務院的規定進行公平競爭審查”等等，這也是對行政規范性文件合法性審查提出的新要求。

（一）應當審查是否向社會公開征求意見，且期限不少于30日

《條例》第六十二條規定“制定與市場主體生產經營活動密切相關的行政法規、規章、行政規范性文件，應當按照國務院的規定，充分聽取市場主體、行業協會商會的意見。除依法需要保密外，制定與市場主體生產經營活動密切相關的行政法規、規章、行政規范性文件，應當通過報紙、網絡等向社會公開征求意見，并建立健全意見采納情況反饋機制。向社會公開征求意見的期限一般不少于30日。”

其中，“應當按照國務院的規定，充分聽取市場主體、行業協會商會的意見”是指《國務院辦公廳關于在制定行政法規規章行政規范性文件過程中充分聽取企業和行業協會商會意見的通知》（國辦發〔2019〕9號）的規定，其中對聽取意見對象、聽取意見方式、采納反饋機制等均有具體的要求。但“向社會公開征求意見的期限一般不少于30日”系《條例》首次規定。

因此，在對“與市場主體生產經營活動密切相關的行政規范性文件”進行合法性審查時，需要在一般審查要點外補充審查是否按照《國務院辦公廳關于在制定行政法規規章行政規范性文件過程中充分聽取企業和行業協會商會意見的通知》（國辦發〔2019〕9號）的規定向社會公開征求意見，且期限不少于30日。

（二）應當審查是否進行公平競爭審查以及公平競爭審查的結果

《條例》第六十三條規定“制定與市場主體生產經營活動密切相關的行政法規、規章、行政規范性文件，應當按照國務院的規定進行公平競爭審查。制定涉及市場主體權利義務的行政規范性文件，應當按照國務院的規定進行合法性審核。市場主體認為地方性法規同行政法規相抵觸，或者認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查建議，由有關機關按照規定程序處理。”

其中“應當按照國務院的規定進行公平競爭審查”是指《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號，以下簡稱《意見》）的規定，《意見》中對公平競爭審查的適用對象、審查方式、審查標準、例外規定均進行了詳細的規定，其中審查方式中規定公平競爭審查是起草部門應當在起草過程中進行的一種自我審查。《意見》第三點明確“經審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施；具有排除、限制競爭效果的，應當不予出臺，或調整至符合相關要求后出臺。沒有進行公平競爭審查的，不得出臺。”

因此，在對“與市場主體生產經營活動密切相關的行政規范性文件”進行合法性審查時，需要在一般審查要點外補充審查起草部門是否按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）的規定進行公平競爭審查以及公平競爭審查結果是否通過，是否有待調整等。‍