(一)立法者的認識思路

立法者對于犯罪的認識過程與司法者和守法者是不同的。立法者在立法時，沒有法律可以參照，他們僅能憑社會實踐得出的經驗來判斷某一行為的合理性，并根據這種合理性的大小進一步判斷該行為對國家、社會與個人的影響，來確定社會危害性的有無及大小。因而，在立法者眼里，社會危害性是犯罪的根本屬性，同時，也是認定犯罪時必須首先確定的因素。因為這是立法者的職責，也是立法工作的基礎性階段。

但我們也不可否認，并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪行為。有些行為，雖然具有很大的社會危害性，但由于刑法中沒有明確規定該行為是違法行為，因此也就不能對該行為定罪處罰。但也不能因此否定社會危害性是犯罪的本質屬性。首先，我們認為社會危害性作為犯罪的本質屬性是不容否定的。主要原因有以下兩個方面。其次，我們認為，社會危害性作為犯罪的本質屬性，是立法者界定什么是犯罪時的指導思想，而在司法和守法領域，它必然要外化出來，表現為一種能為我們認識的特性，這種特性就是刑事違法性。正如陳興良教授所言：正是刑事違法回答了某一行為為什么被司法者認定為犯罪這一問題。^[1] 因此，我們認為要求司法者和守法者去判斷某一行為是否具有社會危害性以及社會危害性程度的大小，無疑是一種苛求。

    (二)司法者和守法者的認識思路

立法的目的在于通過司法達到守法。因而，社會危害性作為立法者犯罪與否的一個依據，必然要體現在司法和守法當中。然而司法人員和普通公民在適用法律和遵守法律的過程當中，對于犯罪的理解卻存在著不同的思維路徑。如果說立法者是從社會危害性這一犯罪的本質入手，進而外化為客觀的刑事違法性這一特征，那么司法者和守法者恰恰相反，即從刑事違法性這一犯罪的外部特征入手來判斷某一行為的正當性和可行性，而是否要深入下去進而判斷某一行為的社會危害性則是沒有必要的，也是不可能的。因而有學者提出“社會危害性更應當回歸于犯罪學之中，二在刑法學中用法益侵害和嚴重的法益侵害取而代之，并且它們只有明確的規定在刑法中才能叫法益侵害。這樣規定不僅剔除了‘社會危害性’這一宏觀、模糊、甚至易受主觀價值取向改變的犯罪定義標準，而且有利于刑事司法操作。”^[2] 

由上可知，社會危害性和刑事違法性的關系并非是簡單的誰主誰次的關系，而是要分別從立法、司法和守法的不同角度加以認識和分析。我們既反對簡單地從司法和守法的角度來否認社會危害性，也反對簡單地將社會危害性這一立法依據以法律條文的形式在司法和守法中予以貫徹和執行。只有將社會危害性與刑事違法性作這種辯證統一的分析，才能解決當前對這一問題的論證。也唯有如此，才能使立法與司法在各司其職的基礎上達到統一。

 (一)對于公民權利保護的意義

 所謂法治，即為“法律之治”，它盡量避免個人感情因素的摻入，其用語是冷靜的、準確的。罪刑法定原則的確立，使刑事違法性在司法和守法當中提到了首要的位置，這使得法律的適用與遵守明朗化。減少了由于社會危害性這種不確定因素對于個人權利分割的可能性。同時，將個人情感等因素歸入到立法的范圍當中以確定行為的社會危害性，這樣就使得立法的靈活性與司法的穩定性統一起來，使法律在法治的運作當中既充分發揮它的優越性，也盡量避免它的局限性。這樣，個人權利的保護便在法律的框架當中得以體現。    

具體來說，個人權利的保障有待于個人權利擴張的支持與限制。一方面，法治社會就是要以人權保障為其價值訴求，以法律來保證人民自由得以實現。因而，法律以權利為本位，從而與專制主義的義務為本位的法律區分開來，充分體現法律是人民權利的保障書。另一方面，個人權利的最大實現同樣有賴于在合理的范圍內對于權利擴張的限制。因為權利的過分擴張，必然會適得其反。社會危害性在司法、守法領域中的保護也就受到極大的侵害。將社會危害性從司法和守法領域中剔除，對于法治而言，無疑是一副催化劉。同時，將社會危害性這一本質屬性在立法當中給予保留，也是我國法治建設的一大優越性與特性。這無疑會使立法在一個良性的運作模式下進行，從而也就實現了亞里士多德對于法治的界定，即所謂法治，即已制定的法律為大多數人所遵從，而其本身也是制定良好的法律。^[4]

 (二)對于國際法治接軌的意義

完美的法治應該包含兩個方面，即為法律的實質正義(亦即體現和追求永恒的正義)和法律的形式正義(亦即追求法律的形式合理性)。馬克斯·韋伯認為，近代法律發展是一個法律形式化的運作過程，法治就是伴隨著現代資本主義的興起而發展起來的一種形式合理性的法律類型。^[5] 之所以會選擇形式合理性，是因為其于實質正義的追求而帶來的慘痛教訓。實質正義在司法當中的運用所造成的專斷不僅造成了個人權益的侵害，同時也造成了國家政權的專斷與混亂。     

總之，法治的建立需要形式合理性的推動，亦即需要罪刑法定主義這種確定因子在法律規范當中的注入。同時，為了保證刑事違法性的合理性，也需要社會危害性在立法當中對于犯罪本質的確立。只有這樣，犯罪的本質含義與形式特征才能將立法與司法及守法加以適當的劃分，并在其中架起法治的精神的橋梁，使我國的法律運作模式更趨合理。社會危害性與刑事違法性的理清仍然是刑法學的一大理論問題。本文意在提出筆者的觀點，希望能對刑法學這一理論上的難點給予一點助益。