我國《民事訴訟法》第一百二十四條規定：“人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：……(二)依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。”《仲裁法》第五條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。”《仲裁法》第四條規定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。顯然，以上法條明文規定了經濟活動中如發生爭議，除傳統的訴訟途徑外，當事人還可以約定以仲裁方式解決。一旦雙方當事人選擇了仲裁方式，除非仲裁協議無效，否則，均只能通過向選定的仲裁機構申請仲裁。關于仲裁協議的效力認定問題，《仲裁法》、最高人民法院關于仲裁法方面的司法解釋等規定明確，理論界學者及實務界也有深入論述，自無理解和適用障礙。進一步理解，既然法律規定了當事人可以選擇以仲裁方式作為解決爭議的方式，則必須具有仲裁協議，換言之，仲裁協議的成立是當事人能夠選擇仲裁的必要前提。但是，隨著民商事交易的發達，以及交易電子商務化的快捷效率，在實務中也呈現了關于仲裁協議是否成立的爭議情況，對現有仲裁規則提出了挑戰。本文現結合實踐中出現的幾起案例，對仲裁協議是否成立作出探索，供與仲裁員同仁、法律人士推商。‍

《仲裁法》第二條規定：“平等主體的公民、法人或者其他組織之間發生合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”因此，仲裁是一種由第三方主導解決爭議的制度，仲裁協議只能在平等主體的公民、法人或者其他組織之間，雙方訂立的仲裁協議又可以稱仲裁合同或者仲裁契約。所以，仲裁協議就是平等主體的公民、法人或者其他組織相互之間訂立的，將他們之間業已發生的或者將來可能發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，提交仲裁機構進行解決的共同意思表示。

《合同法》第五十七條規定“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的解決爭議方法的條款的效力。”仲裁協議作為解決爭議的條款，其依法具有獨立性的特征。仲裁程序的啟動和運行，是以當事人首先達成的將糾紛提交仲裁解決的一致意思表示的仲裁協議為基礎的。仲裁協議在形式上存在于當事人之間的基礎合同中，但又獨立于基礎合同存在，其存在的形式與基礎合同的關系而言主要有兩種情形:一是當事人在基礎合同之外單獨就仲裁合意達成了獨立的書面協議，另一種是當事人在基礎合同之中訂立的同意以仲裁方式解決爭議的仲裁條款。仲裁協議的有效性不受基礎合同效力的規制，基礎合同無效、被撤銷、終止或者解除，仲裁協議作為當事人約定的解決基礎合同糾紛的協議，仍然獨立存在，并不因基礎合同的無效或者失效而當然地無效或者失效。但仲裁協議的獨立性一方面因基礎合同的訂立而訂立，并隨著基礎合同的完全履行而終止，另一方面一旦成立就從效力上獨立于基礎合同的效力，不僅不因基礎合同被確定無效、撤銷、終止而失去效力，反而正因為在履行基礎合同約定的權利義務過程中發生爭議不能得到協調一致時而展現出其作為當事人提請公力救濟的手段作用，所以仲裁協議的獨立性也是一種相對特殊的獨立性。‍

《仲裁法》第十六條規定:“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”這說明我國立法規定仲裁協議的合法形式僅為書面形式，不承認任何對書面形式的推定適用。締結合同，則需適用《合同法》有關規定。《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”結合我國《合同法》規定的關于合同訂立的其他規定，我們認為仲裁協議的成立除以上形式要件外，其還具有其他必要的實質要件要求。

（一）簽訂仲裁協議的主體應當是真實存在的，具備適格的民事權利能力

我國《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”《仲裁法》第十七條規定：“有下列情形之一的，仲裁協議無效：……；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議”當事人簽訂仲裁協議應具備相應的民事權利能力和民事行為能力是確定仲裁協議是否有效的條件之一，不是仲裁協議是否成立的必需條件。在簽訂仲裁協議的主體資格要求上，其必需條件是享有民事權利能力的簽約主體。《仲裁法》第二條規定的公民、法人或者其他組織無一例外均須具備民事權利能力，沒有生命的自然人、未經登記的法人或者其他組織依法不具備作出意思表示的能力，即不具備民事權利能力。既然無民事權利能力，則其不能訂立仲裁協議，仲裁協議據此不能成立。因此，如果出現基礎合同的一方當事人持這樣的仲裁協議申請仲裁，仲裁庭應當認定仲裁協議對對方當事人并不成立。在案例一中，很明顯，在申請人無進一步證據證明仲裁協議為真實的某公司簽訂的情形下，仲裁庭應認定仲裁協議不能成立，從而終結仲裁程序。對于申請人持有自己偽造、變造，或者其他行為人偽造或者變造而申請仲裁的案件，其法理也是同一的。仍然應當認定仲裁協議由于存在主體民事權利能力的缺失而不能成立。

（二）締結仲裁協議條款是簽約當事人本人的意思表示真實，簽字或者蓋章行為真實

意思表示真實是要求仲裁協議中所作的約定是當事人雙方真實的意思表示，是指仲裁協議應該是雙方當事人在平等、自愿、協商一致的基礎上達成的雙方都愿意將其爭議提交仲裁解決的共同意思表示。由此，意思表示是簽約當事人自己的，包括具有當事人授權委托的代理人，而不是其他冒名行為人或者借用他人名義而為意思表示。

公民個人的意思表示容易理解，交易的對方直接與該公民或者其授權代理人見面、磋商，最終達成仲裁協議條款并經簽字或者蓋章，仲裁協議就已成立。事后發生爭議申請仲裁，比較容易確定仲裁協議是否為對方當事人簽訂，是否為雙方真實的意思表示。法人或者其他組織的意思表示則要復雜得多，由于在仲裁機構仲裁均是發生爭議之后，此時要反推仲裁協議是否成立，關鍵要看仲裁協議是否符合《合同法》第三十二條規定的成立要件。《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”第一，當事人的簽字。包括自然人本人或其委托代理人簽字，企業法人或者其他經濟組織的法定代表人、負責人或其委托代理人簽字。《民法典》第六十一條規定：“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。”第六十一條規定：“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”企業的法定代表人簽字的合同代表了企業的意思表示，可以產生合同成立的法律效果。案例三中，《不可撤銷擔保書》僅有蓋章，而無法定代表人或者其他代理人員簽字，故不能以是否具備簽約的法定代表人或者代理人這一形式要求來確定合同的成立；當然，如果協議系偽造法定代表人或者負責人的簽字，或者簽字的人員不具有法人的授權，簽字行為對法定代表人或者負責人不具有約束力，仲裁協議不能成立；如果簽字人并非法人或者其他組織授權的行為人，其簽字行為也不能約束該法人或者其他組織，仲裁協議同樣不能成立。第二，當事人的蓋章。蓋章也可以產生合同成立的效果。合同書上蓋章的意義在于證明該合同書的內容是印章記載當事人的意思表示，此時合同書上的印模具有證據的作用。加蓋真實印章的合同，其權利義務由該當事人承受。案例二中，申請人提交的仲裁協議中某某公司的印章不是該公司的正式印章，案例三中某某公司的印章是變造的中基公司印章，不是中基公司的正式印章，因此，《借款合同》《不可撤銷擔保書》并不當然代表真實的XX置業有限公司、中基公司的意思表示，上述合同不能成立，其中的如有存在的仲裁協議條款也不能成立。當然，如果簽訂合同是XX置業有限公司、中基公司的真實意思表示，雖然印章存在與真實的印章不一致，也應當認定基礎合同成立，其中的仲裁協議亦成立，涉案當事人也可能承擔相應的責任。‍

《仲裁法》第二十一條規定：“當事人申請仲裁應當符合下列條件：（一）有仲裁協議；……”既然仲裁協議不成立，則應認定當事人之間無仲裁協議，因此一方當事人的申請即不符合法定條件。仲裁機構受理并作出裁決后，依照《仲裁法》第五十八條規定，也可能因一方當事人啟動申請撤銷訴訟程序而為仲裁機構所在地中級人民法院裁定撤銷。上列邏輯關系及其后果，表面看似簡單，但在仲裁程序上如何處理，目前應當是存在不統一的。

仲裁是解決糾紛的一種方式，可以事先通過仲裁協議條款預設。而啟動仲裁程序，則必然是爭議已經發生而不能自行完成協定后。申請人申請仲裁，提交仲裁申請書、仲裁協議條款，仲裁機構根據申請人單方申請決定是否立案，因此立案并不作實質審查。《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”仲裁協議的效力與仲裁協議的成立是兩個不同的法律概念，對仲裁協議是否成立的異議程序，《仲裁法》卻無明確規定。一方面，如果仲裁協議不成立，當事人申請仲裁就不符合仲裁條件，嚴格而言，仲裁機構無管轄權；另一方面，如果需要通過開庭審查仲裁協議是否成立，又使仲裁機構實際行使了對沒有仲裁協議的當事人的管轄權，違反了《仲裁法》的立法原則。上述的悖論如何解決？筆者認為，仲裁協議的成立與基礎合同相關，涉及基礎合同是否成立的事實，筆者認為應當增加到《仲裁法》第二十條中，修改該條文為“當事人對仲裁協議的成立或者效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”在現實情況下，仲裁庭應當在開庭審理查明事實后認定，如果仲裁協議不成立，即應作出駁回申請人申請仲裁的決定。此點，也完全可以借鑒我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百零八條第三款規定“立案后發現不符合起訴條件或者屬于民事訴訟法第一百二十四條規定的情形的，裁定駁回起訴。”作為仲裁機構的仲裁規則內容。

民商事仲裁是一個傳統的問題，而仲裁協議是民商事仲裁的基石，其是否有效直接影響著仲裁程序的啟動和進行。本文從仲裁的幾則案例入手，簡要闡述了仲裁協議的成立要件以及不成立的法律后果和處理規則。本文的闡述還較為淺顯，愿與各位同仁共商探討。‍

作者：四川明炬律師事務所  劉昌軍

來源：成都律師協會仲裁法律專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場‍