鄭母、鄭甲、鄭乙不服二審判決，向云南省高級人民法院申請再審，堅持認為王某與鄭某在同居期間共同經營所負債務，應共同承擔償還責任。王某做為鄭丙、鄭丁的法定監護人，代理二人以其他理由也向云南省高級人民法院申請了再審。在此期間，銀行轉讓了債權，債權人向一審法院申請強制執行。執行程序中，王某以用于抵押貸款的商住樓是自己與鄭某同居期間共同購買，認為法院執行前應當先析產，于是提出了執行異議之訴，案件正在審理中。云南省高級人民法院對再審申請審查認為，王某自己承認并主張用于抵押貸款的商住樓是自己與鄭某同居期間共同購買，對同居期間形成的同居財產請求確認一半的產權，應當對本案中涉及王某的債務、財產問題予以審慎審查。故，指令二審法院再審本案。

二審法院再審庭審期間，筆者代理鄭母、鄭甲、鄭乙參與訴訟，繼續提出王某應當承擔債務，同時提出鄭丙、鄭丁系未成年人，他們的利益與鄭母、鄭甲、鄭乙的利益一致，但與母親王某的利益卻存在沖突，若王某要主張同居期間的財產分割又不愿意承擔債務，就會損害鄭丙、鄭丁的利益。一方面王某在案件中有自己的獨立主張和辯解，另一方面她又是未成年孩子鄭丙、鄭丁的法定代理人，王某在不愿意承擔債務償還責任的前提下，主張分割一半的同居財產，顯然會損害鄭丙、鄭丁的利益，他們之間已經存在利益沖突了。對此，二審法院高度重視，決定休庭，告知王某到四川渠縣鄭丙、鄭丁戶籍所在地社區求助，請求社區為鄭丙、鄭丁指定代理人。為此，案件無法繼續審理。

根據本案的實際情況，鄭丙、鄭丁戶口在四川渠縣（戶籍上的父母是誰不得而知），其生父鄭某戶籍在福建，且已經意外死亡，王某雖是其生母，但王某的戶籍已從福建省遷移到了云南大理市，鄭母、鄭甲、鄭乙又對鄭丙、鄭丁是否真是鄭某之子存疑，案件中鄭丙、鄭丁與母親王某的利益發生了沖突，王某自然不能做為法定代理人繼續代理鄭丙、鄭丁參與訴訟。那么，鄭丙、鄭丁做為未成年子女的合法權應當如何受到保護？誰來擔任他們的代理人參與訴訟才是合法有效的？這個代理人應當誰來委托或者指定？這就是當前擺在我們面前的實際問題。

二、我國現行未成年人民事權益司法保護制度

（一）未成年人的父母是其法定監護人。我國《民法典》第二十六條規定：“父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務”，第二十七條規定：“父母是未成年子女的監護人”。

（二）父母已經死亡或者沒有監護能力時監護人的確定。根據《民法典》第二十七條第二款的規定：“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意”。

（三）對監護人確定有爭議的解決途徑。《民法典》第三十一條規定：“對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定當事人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意愿，按照最有利于被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。”這里需要注意的是，指定監護人需要在有監護資格的人中進行選擇，本身就沒有監護資格的人是不能被指定為監護人的。

（四）臨時監護制度的規定。《民法典》第三十一條還規定：“依據本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。”《民法典》第三十四條第四款規定：“因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。”這兩個條款所規定的都是在未成年人有監護人，尚未指定監護人或者監護人暫時無法履行監護職責的情況下適用。

（五）監護人的監護職責。根據《民法典》第三十四條規定：“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。”第三十五條規定：“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。”

（六）監護資格的撤銷。根據《民法典》第三十六條的規定：“監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，并按照最有利于被監護人的原則依法指定監護人：（一）實施嚴重損害被監護人身心健康的行為；（二）怠于履行監護職責，或者無法履行監護職責且拒絕將監護職責部分或者全部委托給他人，導致被監護人處于危困狀態；（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為。本條規定的有關個人、組織包括：其他依法具有監護資格的人、居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。”但是，本文前述案例，根本不存在撤銷監護人資格的問題。

雖然，前述法律規定都比較原則，但是隨著相關法律的修改和出臺，我國未成年人民事權益司法保護機制確實有了更為明確的法律依據，內容上得到了極大地發展和完善，實際保護效果得到了明顯地提升。總體來看，我國未成年人民事權益司法保護機制得到了長足發展。

特別是，以《民法典》《未成年人保護法》《民事訴訟法》《反家庭暴力法》《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》《國務院未成年人保護工作領導小組關于加強未成年人保護工作的意見》等為標志的一系列法律、規范性文件，為我國未成年人民事權益司法保護機制確定了基本的法律框架，初步解決了無法可依的狀況。由于我國對未成年人民事權益的司法保護工作起步較晚，認知程度還不夠全面、深入，使得當前的未成年人民事權益司法保護機制仍然存在著突出問題，特別是缺乏未成年人民事訴訟專門程序。因此，對于未成年人有監護人，在監護人沒有侵害未成年人利益，也沒有出現可以或者應當撤銷監護人資格的情形下，特別是監護人與未成年人出現利益沖突的情況下，應當如何理性、依法維護各方合法權益，平等的保護監護人和未成年人方面沒有任何規定。

目前，家事審判中未成年人與其父母產生利益沖突的解決方式主要是未成年人指定代理人制度。這里所說的指定代理人，是在未成年人與父母存在利益沖突，且未成年人的法定代理人客觀上不能或者主觀上不愿履行代理人職責，致使未成年人利益有受損害的可能或危險時，由人民法院指定，代理未成年人進行訴訟程序，保護未成年人的實體利益及程序利益的特殊類型代理人。未成年人指定代理人，是維護未成年人利益的代理人，既不是法定代理人，也不是委托代理人，而是由人民法院依據職權指定產生。未成年人指定代理人，在訴訟中具有獨立的訴訟地位，根據法院指定參與訴訟程序，可以幫助存在意見表達缺陷的未成年人表達意見主張，陪伴未成年人出庭或者代理未成年人出庭，減輕其心理創傷，并作為未成年人與法院及其他訴訟參與人進行溝通的橋梁，促進糾紛的合理解決。

根據我國《民事訴訟法》第六十條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”也就是，監護人做為法定代理人，代理未成年人參與訴訟是法律規定的，只有在法定代理人之間互相推諉的時候，才能由人民法院在法定代理人之間指定其中一人代為訴訟，而不能指定其他無監護權的人代理未成年參與訴訟。為此，筆者認為未成年人指定代理人制度缺乏法律依據，最多只能算權宜之計。因此，有人提出，家事審判中未成年人權益保護應以指定代理人制度為補充，并以該未成年人與其法定代理人有利益沖突為指定前提，具有一定道理。筆者認為如果要將指定代理人制度做為未成年人權益保護的補充，一是需要完善法律規定，二是需要擴大適用范圍，不能僅僅局限于家事審判中。

不僅如此，根據司法實踐以及部分法院的試點，在未成年人沒有法定代理人或者未成年人與法定代理人產生了利益沖突的情況下，當事人可以向法院申請或者由法院依據職權為未成年人指定代理人。這些代理人一般都是由共青團、青少年保護組織、婦聯、基層自治組織等機構推薦的人員擔任，而這些人往往又不是法律專業人員，很難真正起到保護未成年合法權益的作用，最多是保障了未成年人程序上的權利，實體權利的保護可能需要進一步的研究和總結。就本文前述案例而言，該案件不是家事案件，似乎不適合法院依職權直接指定代理人，如果要鄭丙、鄭丁戶籍所在地四川渠縣的基層組織為其指定或者擔任臨時監護人到云南參與訴訟，似乎也不太現實。因此，家事審判中未成年指定代理人制度，在該案中似乎也難以適用。

一些觀點對未成年人指定代理制度非常推崇，不少基層法院在家事審判改革中，也在積極的探索與研究。在一些研究文章中，對于指定代理人的專業培訓、報酬的支付等方面，有人也提出了具體的解決方案。但是筆者認為，這些擔憂和方案其實大可不必。

當前，我國法律援助制度已經非常成熟和完善，盡管在未成年人與監護人或者法定代理人產生利益沖突時，未成年人可以申請法律援助，或者直接由人民法院通知法律援助機構指派律師提供法律援助，沒有具體的條文規定，但是通過法律援助制度，完善對未成年人保護的立法，解決未成年人與監護人或者法定代理人產生利益沖突，更為方便、有力、有利。為此，筆者認為訴訟中，涉及到未成年人與監護人或者法定代理人產生利益沖突時，完全可以直接運用法律援助制度來救濟。當事人包括與未成年人有利益沖突的監護人、法定代理人等，都可以直接向法律援助機構為未成年人申請法律援助，人民法院審理中發現未成年人與監護人或者法定代理人產生利益沖突時，也可以直接通知法律援助機構指派律師提供法律援助。

通過法律援助解決未成年人與監護人或者法定代理人的利益沖突，即解決了經費問題，又解決了專業問題。因為，國家有專門的法律援助經費，不需要其他機構為保護未成年人而為指定其他代理人的報酬勞心費神，法律援助機構的法律志愿者，全都是法律服務工作者和律師，都是取得專業資格和法律從業資格的法律專業人士，也根本不需要再搞什么專業培訓。

為此，筆者建議在我國《法律援助法》中增加“當未成年人與其法定代理人或者其他監護人發生利益沖突時，未成年人的法定代理人或者監護人、基層組織等可以向未成年人戶籍所在地或者居住地的法律援助機構申請法律援助，人民法院也可以通知法律援助機構為其提供法律援，法律援助機構應當在3日內進行指派”。同時，建議在我國《民事訴訟法》中也增加相關條款，規定“未成年人與其法定代理人或者其他監護人發生利益沖突時，人民法院應當通知法律援助機構為其提供法律援助，法律援助機構應當為其提供法律援助”。如此一來，無論是在家事審判中，還是在其他訴訟案件中，只要出現了未成年人與其法定代理人或者其他監護人發生利益沖突，就可以由法律援助機構提供法律援助，這樣不僅有法可依，而且方便、可行，更有利于操作，對于未成年人合法權益的保護，無論是程序上還是實體上，都充分的給予了保障。