隨著城市化進程的進一步加快，同時居民住房改善的需求日益增長，越來越多的人選擇按揭的方式購買房屋。2021年末，人民幣房地產貸款余額52.17萬億元。因借款人不能如期歸還按揭貸款引發的法律糾紛時有發生，在銀行與保證人約定由保證人承擔連帶保證責任的情形下，因借款人違約銀行宣布貸款提前到期，在保證人依約承擔全部保證責任后，部分借款人隨即以貸款已由保證人歸還，要求銀行解除商品房抵押，成了實踐過程中經常遇到的問題。本文旨在通過對法律條款的解析，結合人民法院的生效裁決以及實務中面臨的現實問題進行分析，以期對銀行業務、司法執行等方面工作有所啟發。

商品房  按揭貸款  抵押  保證責任  解除抵押‍

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱：《民法典擔保部分司法解釋》）第十八條第二款規定：“同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的，人民法院應予支持。”如果債務人物保與第三人保證同時存在，在保證人給付后，其代位取得擔保物權。從司法解釋文義上的表述來看，在保證人承擔了全部保證責任后，擔保物權并不消滅，由承擔了給付義務的保證人代位取得擔保物權。

《民法典》第二百零九條第一款“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。”第二百一十四條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”如果在保證人承擔了全部保證責任后，銀行應債務人的要求解押，將導致擔保物權的消滅，承擔了給付義務的保證人的優先受償權難以實現。‍

承擔了給付義務的保證人代位取得擔保物權也是在實踐中不斷修訂完善而來的。《擔保法》第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”在實踐中即使存在物的擔保，銀行往往也會約定保證人對全部債務承擔連帶保證責任，因擔保法的該條款中并不包含“必須”“不得”等可以識別強制性規范的虛詞，也不屬于明確規定了違反即無效后果的條文，銀行往往以意思自治且合同不違反效力性強制性規定，不損害國家集體和第三人為由，要求保證人在保證范圍內承擔擔保責任，在實踐中亦出現了較大爭議。2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條修改和完善，第一款：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”第二款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按照合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”

2007年10月1日，該條擔保法司法解釋又被《中華人民共和國物權法》第一百七十六條完善為：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”《物權法》第一百七十八條：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。在《民法典》及《民法典擔保部分司法解釋》中進一步完善了物保與人保制度，同時還設立了保證人代位取得擔保物權的規定。‍

經筆者檢索，上述情況引發的糾紛案由大多為“合同、準合同糾紛”“追償權糾紛”等。從歷年判決中也能看出在法條不斷修訂完善過程中，法院判決思路也在發生變化。

例如：在廣東省廣州市中級人民法院作出的廣州僑鑫房地產開發有限公司訴林潮森、陳瓦麗商品房預售合同糾紛案民事二審《民事判決書》【(2009)穗中法民五終字第2072號】中揭示的裁判要點在于，根據《擔保法》第四十條規定，在抵押合同中不能約定抵押人無力承擔還款義務時，抵押物直接歸抵押權人所有。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十七條第一款規定，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。這就是我國法律規定的禁止“流質抵押”。

據此，在房屋借貸法律關系中，在借款人無力償還銀行借款時，開發商“回購”房屋，不是指開發商可以根據合同直接取得房屋所有權，“回購”并非按照字面理解將房屋買回，實際上對于“回購”的法律概念應理解為開發商承擔保證責任的一種方式。根據法律規定：保證人在向債權人履行了擔保責任后，享有向債務人追償的權利，所以，開發商履行回購保證義務后取代了銀行的法律地位，享有代位追償權。結合此前的法律條款，保證人僅僅享有代位追償權，對于代位取得擔保物權并沒有相關的法律依據。

在《民法典擔保部分司法解釋》實施之后，筆者注意到：(2021)川01民終21465號案件中，周啟民與農行彭州市支行簽訂《個人住房公積金借款合同》，約定其向農行彭州支行貸款35萬元，當日成都市住房置業融資擔保有限公司向農行彭州市支行出具《擔保承諾書(再交易--公積金)》，承諾為周啟民前述借款承擔連帶責任擔保。后由于周啟民不能按照約定按時歸還欠款，農行彭州支行宣布貸款本息提前到期，之后成都市住房置業融資擔保有限公司履行連帶保證責任，代周啟民清償剩余全部貸款本息，之后成都市住房置業融資擔保有限公司訴至法院行使其追償權。

法院認為本案法律事實發生時的法律規定僅規定保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償，但未明確保證人能否行使債權人對債務人的擔保物權；而《中華人民共和國民法典》第七百條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十八條明確規定擔保人承擔擔保責任后，可行使債權人對債務人的擔保物權。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第三條“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或背離當事人合理預期的除外”之規定，民法典的規定有利于保護保證人的權益，且符合周啟民提供抵押擔保的合同預期，并未明顯損害周啟民的權益或不當增加周啟民的義務，故本案應適用《民法典》的相關規定，法院對住房置業融資擔保有限公司關于行使農行彭州市支行對周啟民的擔保物權的主張予以支持。因此成都市中級人民法院作出成都市住房置業融資擔保有限公司、周啟民追償權糾紛民事二審《民事判決書》：“四、如周啟民未履行本判決確定的支付義務，成都市住房置業融資擔保有限公司有權就周啟民所有的位于四川省彭州市的房屋(權0××7號、監證0××4號、彭房他證他權字第2××1號)折價或拍賣、變賣所得價款優先受償；”根據本案的判決可以看出，在《民法典》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》施行之后，法院已經開始支持保證人享有的代位擔保物權。具體到庭審過程，筆者注意到向法院提交的證據中，有權利人為銀行的他項權證。

分析這一判例，結合我國現行法律，因為不動產抵押是需要公示生效的，如果成都市住房置業融資擔保有限公司按照合同約定承擔了全部保證責任后，借款人隨即要求銀行解除對商品房的抵押，那么在成都市住房置業融資擔保有限公司向借款人行使追償權時，則本案無法作出保證人代位行使擔保物權的判決。換言之，出現此類情況，在銀行已經對案涉抵押房產釋放抵押權的情況下，即使擔保公司向法院提出了要求代位行使擔保物權的主張，因無法提供抵押擔保存續并有效的證據，法院也可能作出駁回其訴訟請求的判決。因為銀行解除抵押權的行為，導致承擔了保證責任的保證人無法在向借款人的追償權糾紛中順利代位實現其抵押權。這將大大增加保證人與銀行間出現糾紛的概率，在保證人因銀行原因無法在追償權中主張其代位獲得的抵押權，只能另案向銀行以損害賠償糾紛為由提出索賠。‍

在法律實踐中，不管是立法機構、監管機構還是裁判機構，都要求銀行作為專業的金融機構，應當盡到比一般的合同當事人更嚴格的注意義務及審慎義務，并要求銀行對法律有更深入和明確的理解。在民法典擔保部分司法解釋有明確規定的情形下，若銀行未經承擔了全部保證責任的擔保人同意，擅自根據借款人的要求解除對案涉不動產的抵押，導致此后保證人在行使法律規定的代位擔保物權出現障礙或不利因素，最終使得國家立法的確定的制度難以施行。同時有違約誠實信用原則——由銀行履行的旨在維護代位擔保物權設立之價值。盡管沒有直接規定應當如何行使代位擔保物權，但參照債權轉讓，銀行不予解押，或將他項權證交承擔了擔保責任的保證人是更為妥當的做法。‍

[參考文獻]

作者：四川明之鑒律師事務所  吳洪波 譚澤宇

來源：成都市律師協會金融與保險法律專業委員會

此文系作者個人觀點，不代表成都市律師協會立場‍